Recursos Jurisdicionais no Direito Administrativo

No contencioso administrativo, à semelhança do que se verifica nos outros ramos do Direito, também é possível recorrer das decisões jurisdicionais. Dispõe o artigo 140ª do CPTA que os recursos ordinários das decisões proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações e, são processados como os recursos de agravo. Deve-se, ainda, atender ao disposto no CPTA e no ETAF quanto a esta temática. Contra este artigo insurgem-se Mário Aroso de Almeida e Mário Torres salientando que nem todos os recursos ordinários são processados como recursos de agravo.

Com a alteração imposta pelo DL 303/2007, de 24 de Agosto, o artigo 140º do CPTA, na parte que diz respeito aos recursos de agavo, ficou algo prejudicada uma vez que o artigo 4º do referido DL determina que as referências que, em legislação avulsa, sejam feitas ao recurso de agravo, consideram-se feitas ao recurso de apelação e, consequentemente, sejam regulados ao disposto no código do processual civil.

Os recursos dividem-se em ordinários e extraordinários, conforme resulta do artigo 149º e seguintes, sendo que dentro dos primeiros encontramos o recurso de apelação e o recurso de revista e dentro dos segundos os recursos de uniformização de jurisprudência e de revisão. Antes de desenvolver um pouco mais cada um deles, importa tecer algumas considerações gerais.

Na maior parte dos casos, as decisões que vêm dar lugar a recursos jurisdicionais não se limitam a eliminar a decisão recorrida mas julgarem do mérito da causa no mesmo acórdão em que a revogam, procedendo, para isso, às averiguações necessárias, demostrando sempre respeito pelo princípio do contraditório. Este facto encontra explicação no princípio da economia processual e da celeridade processual, uma vez que não seria plausível reenviar todo o processo para a 1ºinstância para esta apreciar os vícios não conhecidos e proceder a todas as diligências necessárias para interpor o recurso, despendendo, na melhor das hipóteses, vários meses.

Importa referir que não é aqui posto em causa o princípio do duplo grau de jurisdição, pelo facto de certos aspectos da causa serem pela primeira vez julgados no âmbito do recurso jurisdicional. A única coisa que poderá estar aqui em causa é a possibilidade de não haver duas decisões sobre cada um dos aspectos da causa em apreço, por tribunais distintos. No entanto, não é imperativo que isto seja assegurado pelo legislador, sendo o objectivo primordial assegurar a intervenção de um tribunal superior e, portanto, que as questões sejam por ele definitivamente decididas, o que se encontra assegurado a partir do momento em que as partes têm a possibilidade de debater, perante este tribunal, as questões sobre as quais ele se vai pronunciar.

Têm legitimidade para recorrer, nos termos do artigo 141º, nº 1 a parte vencida e o Ministério Público, este último apenas em casos em que haja violação de disposições ou princípios constitucionais ou legais. Os números 2 e 3 alargam a legitimidade à parte que apesar de ter do seu lado a decisão favorável quanto à questão de anulação do acto, ao mesmo tempo demostre ser-lhe desfavorável na parte em que se tenha pronunciado pela procedência ou não de determinada causa de invalidade.

O artigo 142º dispõe sobre as decisões que admitem recurso, sendo que o seu nº 1 faz depender o recurso de mérito da causa para um tribunal de grau superior, que o processo tenha valor superior à alçada do tribunal do qual se recorre (regulado pelos artigos 31º e ss). O nº2 avança que são consideradas decisões de mérito da causa as que, em sede executiva, declarem a existência de causa legítima de inexecução, pronunciem a invalidade de actos desconformes ou fixem indemnizações fundadas na existência de causa legítima de inexecução.

O artigo 142º, nº 3 exceptua quatro casos em que é admissível recurso, independentemente do valor da causa: improcedência de pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias; proferidas em matéria sancionatória; proferidas contra jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal Administrativo; que ponham termo ao processo sem se pronunciarem sobre o mérito da causa. Já o nº 5 dispõe que as decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata, previstos no Código de Processo Civil.

A regra geral no que diz respeito a efeitos dos recursos é a de que há suspensão da decisão recorrida (artigo 143.º, nº3). Já quanto estejam em causa processos cautelares e decisões de intimação de protecção de direitos, liberdades e garantias o recurso tem efeito meramente devolutivo. Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.

No entanto, quando a atribuição de efeitos meramente devolutivos ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar  ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos. É recusado este efeito devolutivo quando se preveja que  dele resultem efeitos irreversíveis e que possam causar mais prejuízos mais gravosos para os interesses contrapostos ao do interessado

Recurso de apelação

Caracteriza-se por ser um recurso tanto sobre matéria de direito, como também de matéria de facto, funcionando como uma segundo grau de jurisdição, já que O Tribunal Central Administrativo julgará novamente o mérito da causa e, se este for precedente, o recurso, substituindo a decisão que originou o pedido de recurso. O artigo 149º refere-se directamente ao recurso de apelação e permite a renovação de meios de prova, bem como a realização de diligência probatórias sobre questões que o tribunal recorrido não tenha conhecido ou tenha considerado prejudicadas.   De notar que em sede de recurso se observa também o respeito ao princípio do dispositivo, pelo que apenas se pode contar com os factos articulados pelas partes.

Nos vários números do artigo 149º do CPTA constam os poderes do tribunal de apelação. Assim sendo, (1) se uma sentença da 1º instância for declarada nula tal não impede que o tribunal de recurso decida sobre o objecto da causa; (2) no caso de haver produção de prova no recurso é aplicável às diligências ordenadas, obviamente que com as necessárias adaptações, preceituado quanto à instrução, discussão, alegações e julgamento em primeira instância; (3) caso o tribunal recorrido tenha julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida; (4) Se, o tribunal recorrido, por qualquer motivo, não tiver conhecido do pedido, o tribunal de recurso, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhece deste no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida. Os poderes conferidos pelo nº4 do artigo 149º encontram-se, no entanto, limitados pelo disposto no artigo 87º, nº2, pelo que as questões prévias não apreciadas no despacho saneador, não o poderão ser posteriormente.

Como já supra foi referido, há também nesta sede lugar ao contraditório, pelo que o artigo 149.º, nº 5 dispõe que as partes devem ser ouvidas, no prazo de 10 dias, pelo relator.

Recurso de Revista

Há duas modalidades deste tipo de recurso: das decisões proferidas em 2ª instância pelo tribunal central administrativo (artigo 150º) e das decisões proferidas por tribunais de 1ª instância – Revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo (artigo 151º).

O artigo 150º admite a possibilidade de um duplo grau de recurso de uma decisão do Tribunal Central Administrativo para o Supremo Tribunal Administrativo, que apenas pode ter como fundamento a violação da lei substantiva ou processual ou caso diga respeito a “questões que pela sua relevância jurídica ou social, se revelem de importância fundamental, ou em que a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Nos termos do artigo 150º, nº5 compete ao STA decidir se o caso concreto preenche ou não os requisitos para se poder utilizar esta modalidade de recurso. Em caso de procedência do recurso, o STA irá substituir a decisão anterior por uma decisão sua.

Quanto à modalidade do artigo 151º, esta só é admitida quando sejam invocadas questões de direito e que preencham cumulativamente o disposto no nº 1 e 2, ou seja, tem se ser superior a três milhões de euros ou ter valor indeterminável e que não verse sobre questões de funcionalismo público ou de segurança nacional.

Tem-se questionado se esta modalidade é obrigatória quando estejam verificados todos os requisitos supra indicados. Mário Aroso de Almeida entende que não, uma vez que o CPTA nada diz quanto à sua obrigatoriedade, sendo que o artigo 725º do CPC diz precisamente que este não é obrigatório. O recorrente goza de liberdade para decidir se quer interpor o recurso junto do Supremo Tribunal Administrativo ou se prefere interpor junto do Tribunal Central Administrativo.

Recurso para uniformização de jurisprudência

Apesar de este vir referido no artigo 152º, é considerado um recurso extraordinário, visto que se interpõe de uma decisão já transitada em julgado com fundamento de alegada existência de contradição em matéria de Direito, entre duas decisões proferidas pelo STA ou por uma decisão proferida pelo STA e uma pelo STC.

Nos termos do artigo 152º, nº1 as partes ou o Ministério Público podem interpor junto do STA esta modalidade de recurso, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão impugnado. Sendo este pedido procedente, o acórdão onde se encontra a contradição é anulado, sendo substituído pelo que decide sobre a questão controvertida e é publicado no Diário da República (nº 4), para que possa orientar a jurisprudência sobre a matéria em causa.

Revisão da sentença

Vem regulada no artigo 154º e consiste no pedido ao próprio tribunal que tenha proferido a sentença, que a reveja. No nº2 admite-se que, cumulativamente, se peça a indemnização pelos danos sofridos.

Têm legitimidade para pedir recurso de revisão as partes do processo, bem como o Ministério Público. O nº 2 acrescenta que têm ainda legitimidade aqueles que deveriam ter sido obrigatoriamente citados no processo e não o foram e quem não teve oportunidade de participar no processo mas que tenha sofrido ou que venha a sofrer com a execução da decisão. Este preceito tem um âmbito mais alargado do que o seu correspondente no CPC.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Edições Almedina, 2010 

OLIVEIRA, Mário Esteves e Rodrigo Esteves, Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos, anotado, volume I, Almedina, Coimbra, 2005. 

TORRES, Mário,” Três falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo” in Estudos de Homenagem a Francisco José Velozo, 2002

Ana Sofia Freire
Aluna nº 19493

Duas perspectivas de um "fumus boni iuris"

A MERA DEMONSTRAÇÃO DE UMA VEROSIMILHANÇA ENTRE OS FACTOS ALEGADOS PELO REQUERENTE E A VERDADE FÁTICA[i]

O legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que julgamento do processo principal venha resultar na inutilidade da sua decisão que poderá, consequentemente, ser responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que os prejuízos sofridos inviabilizem a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida[ii].

Para evitar estes perigos e de forma a manter a utilidade da decisão da ação principais, veio o art.112.º do CPTA consagrar o decretamento de medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

Quer a alínea b) como a alínea c) do nº1 do artº120º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares à formulação de um juízo sobre a possibilidade de êxito que o requerente tem no processo principal. Trata-se pois de um critério comum[iii] à atribuição das providências conservatórias bem como de providências antecipatórias que na verdade, postula uma formulação diferenciada[iv], consoante se trate atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias por outro. Verifica-se então a existência de regimes diferenciados que merecem ser tratados no comentário que se segue.

Circunscrevendo, desde já, nossa análise ao requisito do «fumus boni juris»[v] nos procedimentos cautelares de natureza conservatória temos que este se basta por um juízo de simples verosimilhança que se carateriza no confronto com o exigido naquela ação por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido. Na alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa[vi], nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, uma probabilidade de existência do direito «fumus boni iuris» na vertente do «fumus non malus iuris» bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do artº120º nº1), tem de ser provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Nesta, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que uma situação mude a seu favor, como tal, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária, perfunctória, do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni juris (ou da aparência do bom direito)[vii], sendo pois, no essencial, a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares.

Posto isto, podemos concluir que se verifica uma evidente diferenciação de regimes para o critério da aparência de bom direito, ou seja, um critério gradualista. A sua manifestação é mais exigente quanto às providências antecipatórias, pois aqui o interessado visa obter uma prestação e a adoção de medidas que podem levar ou não à prática de acto administrativos. Sem qualquer dúvida que nestas, a graduação do risco será maior, visto que a possibilidade de atribuição de uma vantagem e de se antecipar uma utilidade da qual o interessado nem sequer possa vir a ser titular podem por em causa a segurança jurídica nunca providencia que se caracteriz por uma “perigosa” alteração do status quo. O risco da tomada de decisões injustas, por se fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem, é manifestamente agravado no domínio da tutela antecipatória. Pelo contrário, quando o interessado visa a manutenção ou conservação de um direito de forma a evitar que o mesmo seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas, o risco será menor, pois a tutela é meramente conservatória, não se exigindo, portanto, a efetiva existência de um direito, mas sim uma mera possibilidade acompanhada da inexistência de elementos que tornem evidente a improcedência ou inviabilidade da pretensão material.

BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina 2012

SILVA, Vasco Pereira da, Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ºEdição, Almedina

Roque, Miguel Prata, Providencias Cautelares Administrativas, Revista do Ministério Publico 127: Julho/ Setembro, 2011

ANDRADE, José Carlos Vieira, A Justiça Administrativa (Lições), 2011, 11º Edição

Acórdão TCA de 16-12-2010

Acórdão STA de 12-01-2012

Acórdão TCA 8-06-2012

Acórdão TCA 28-10-2010

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[i] Miguel Prata Roque, Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, cit. pág. 573 e ss

[ii] Como impressivamente se sustentou no Acórdão TCA 8-06-2012.

Outras referências jurisprudenciais se encontram: acórdão do STA de 22.01.2009 ( “… a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica …” ou também ainda no acórdão daquele mesmo Supremo de 07.01.2009 “… a decisão jurisdicional a adotar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito …, consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam …”

[iii] Isabel Fonseca sobre este requisito refere que «a condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal» (O Debate Universitário, pág. 343).

[iv] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.479

[v] Do quadro legal enunciam-se como requisitos de procedência das providencias cautelares: a) Duas condições positivas de decretamento «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação param o requerente; e o «fumus boni iuris» («aparência do bom direito») - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - «fumus non malus iuris»]; e, b) Um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Acórdão TCA 8-06-2012

Como nota Mário Aroso de Almeida, p.479, a atribuição de providencias não depende apenas do preenchimento alternativo das alíneas b) ou c) do arrigo 120º. Sua concessão depende da ponderação de interesses públicos e privados em presença, nº2.

[vi] O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que «o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente» (rec. n.º 27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004 - rec. n.º 493-A/04, de 7/6/2006 - rec. n.º 359/06, de 14/6/2007 - rec. n.º 420/07, de 3/4/2008 - rec. n.º 18/08, de 12/11/2008 - rec. n.º 969/2008 e do TP de 6/2/2007 - rec. n.º 783/06).

[vii] Critério que, ao longo do tempo, foi elaborado pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil



Daniela Tavares
Nº19566

Algumas especificidades sobre a amplitude do art. 132º CPTA

Para enquadramento prático da matéria em questão, imaginemos o seguinte caso:

A sociedade anónima Vidros-Limpos pretende apresentar uma proposta ao concurso público de prestação de serviços na área de limpeza, publicado no DR. Verifica que as especificações contidas nos documentos do concurso enfermam de ilegalidades, e entretanto foi adjudicado o concurso à Gertrudes Servilimpa, Lda.

                Um processo cautelar neste caso destinar-se-ia a obter a suspensão de eficácia do acto de adjudicação do contrato de prestação de serviços da Gertrudes Servilimpa, Lda. e eventualmente a correcção da ilegalidade das especificações constantes dos documentos dos concursos. Haveria que recorrer, assim, ao art. 132º CPTA.

O art. 132º consagra um regime específico para as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos. Resulta da incorporação do regime previsto no então art. 5º do Decreto-Lei 134-98, de 13 de Maio, depois de se ter cumprido a transposição para a nossa ordem jurídica das Directivas n.º 89/665/CEE, de 21/12, e 92/13/CEE, de 25/02.

O seu n.º1 prevê a possibilidade de se lançar mão de providências cautelares destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do respectivo contrato. Pode-se assim dizer que, enquanto os artigos 100º a 102º correspondem ao recurso contencioso de anulação, este artigo 132º corresponde às medidas provisórias de que o interessado poderia usar para acautelar o seu eventual direito, assegurando a utilidade dos processos de impugnação de actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos. Assim, se estivermos perante um procedimento pré-contratual inserido nas situações previstas no art. 100º, n.º 1 do CPTA os autores terão de instaurar o processo urgente sumário previsto nos arts. 100º a 103º do mesmo código ao qual poderão adicionar a providência cautelar prevista no art. 132º do referido código, sendo que o ónus de atrasar a resolução do processo, que é sumário, com a introdução de um procedimento cautelar é do requerente que, em concreto, pode considerar esse inevitável prolongamento mais favorável à sua defesa dos seus interesses. Até pode acontecer que o processo se sumarize à margem do regime dos citados arts. 100º a 102º caso a providência cautelar preceda a instauração do processo de impugnação urgente por aplicação do disposto no n.º 7 do referido art. 132º. Se, por sua vez, o procedimento pré-contratual não se insira na previsão do n.º 1 do art. 100º do CPTA então os autores terão de instaurar a acção administrativa especial à qual adicionarão a providência cautelar prevista no art. 132º do CPTA, podendo também aqui ocorrer a convolação do processo de cautelar em definitivo nos termos do n.º 7. 

Para além do mais, o seu âmbito de aplicação vai muito para além do disposto no art. 100º/1: acautela todos os actos relativos a procedimentos com vista à formação de contratos da administração, independentemente do seu tipo.[1]

O requerimento deverá ser instruído com todos os meios de prova (disposto no n.º4; difere, nomeadamente do regime geral do 118º/2 CPTA), sendo que o prazo de resposta da autoridade recorrida e dos contra-interessados é de sete dias (n.º5, em oposição ao art. 117º/1 CPTA). Tem legitimidade qualquer empresa do sector que apresente os requisitos profissionais necessários à participação no procedimento, independentemente da sua participação efectiva[2].

Os critérios de que dependem a concessão da providência estão previstos no n.º 6: sem prejuízo do disposto no art.° 120.° n.° 1, alínea a), a concessão da providência cautelar depende do “juízo de probabilidade do tribunal, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção”. Estamos, de acordo com Paulo Linhares Dias[3], perante uma “aparente derrogação” dos critérios previstos no art. 120º/1, à excepção da alínea a). Como concretizar este critério?

Ao referir que “sem prejuízo do disposto no 120º/1 a)”, quis o legislador que os requisitos exigidos para o deferimento das providências em ambas as normas não fossem cumulativos, ou seja, só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos pelo 132º/6 quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo do art. 120º/ 1 a).

Mais difícil é encontrar lugar na redacção do artigo, que diga respeito ao “periculum in mora”. Há autores[4] que defendem que a ratio da directiva supra mencionada não é tanto a tutela dos direitos e interesses dos particulares, mas sim a garantia da efectividade do Direito da União Europeia e a tutela da livre concorrência, pelo que o Direito nacional não poderia nunca subordinar o exercício do poder cautelar ao requisito da existência de dano grave e irreparável. Porém, a verificação deste requisito é um princípio geral da tutela cautelar acolhido não só no modelo comunitário, mas em todos os ordenamentos dos Estados-Membros. Partilho assim da posição de Ana Gouveia Martins[5] quando conclui que o periculum in mora vem mencionado no art. 132º de forma genérica na expressão “ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados” e no juízo de proporcionalidade entre os danos provenientes da adopção da providência e os prejuízos resultantes da sua não adopção. Há assim uma presunção da verificação da situação de urgência pela iminência do contrato, mas não nos mesmos termos restritos configurados nos arts. 120º/1 b) e c).[6]

Quanto à exigência do fumus boni iuris, parece-me ilógico que tal requisito fosse desconsiderado, especialmente, tendo em atenção a referência expressa ao art. 120º/1 a), determinando-se que sempre que seja evidente a procedência da pretensão principal, a providência deverá ser concedida. Para tal, terá sempre que ser apreciada, mesmo que de forma sumária, a ilegalidade invocada.

O seu n.º7 apresenta inovações no âmbito de providências cautelares: permite-se ao juiz uma antecipação de pronúncia quanto ao mérito da causa, desde que se considere ”demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal”, podendo corrigir a referida ilegalidade, convolando-se em processo principal. Tal admissibilidade é fonte de perplexidades entre alguma doutrina[7], por se abdicar assim de um limite da tutela cautelar: a provisoriedade, havendo o risco de a tutela cautelar se transformar numa forma de tutela sumária[8]. Porém, sendo claro que estamos perante um afloramento do princípio da economia processual, partilho da opinião de Doras Lucas Neto no sentido de que, “tratando-se de concursos públicos, cuja matéria de facto subjacente aos autos se desenrola num espaço de tempo curto, face à duração provável da acção principal, será do interesse de todas as partes que a situação esteja definitiva antes de o procedimento em causa terminar”.[9]

Em suma, a amplitude deste artigo justifica-se pelo princípio da garantia judicial efectiva, sendo tão importante a cada direito ou interesse legítimo fazer corresponder um meio processual definitivo como o é fazer corresponder um meio cautelar[10].

 

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[1] Cfr. Oliveira, Mário Esteves e Rodrigo Esteves— Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos, anotado, volume I, Almedina, Coimbra, 2005.

[2] Encontra-se aqui em causa uma interpretação ampla do interesse directo, pessoal e legítimo conforme ao Direito da União Europeia.

[3] Cfr. Dias, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no código de processo nos tribunais administrativos, In: Revista da Ordem dos Advogados. - Lisboa. - A.67. nº2 (Set. 2007), p.755-801

[4] Cfr. Morbidelli, Giuseppe,  La tutela giurisdizionale dei diritti nell'ordinamento comunitário, Milão, Giuffrè, 2001.

[5] Cunha, Ana Gouveia e Freitas Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativa: em especial, nos procedimentos de formação dos contratos, Lisboa, 2002, citando Olga Papadoulos: “a urgência, por definição, está preenchida. Trata-se de corrigir imediatamente as violações ou impedir a produção de danos suplementares: a iminência de celebração do contrato, atesta, com toda a evidência, a urgência”.

[6] Descreve Vieira de Andrade esta como uma situação de “periculum in mora in re ipsa, em que o perigo reside na própria situação litigiosa”, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8.ª Edição, Almedina, 2006, pág. 373.

[7] Cfr. Paulo Linhares Dias, op. cit., “o que se ganha em tempo, e que não será necessariamente muito, perde-se em garantias próprias do contencioso pré-contratual”.

[8] Cfr. Cunha, Ana Gouveia e Freitas Martins, op. cit, pg. 305

[9] Cfr. Dora Lucas Neto, “Notas sobre a antecipação do juízo sobre a causa principal” in Revista de Direito Público e Regulação, n.º 1

[10] Cfr. Quadros, Fausto de, Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo em especial, as providências cautelares, Reforma do contencioso administrativo, Coimbra, 2003, p. 211-229

BIBLIOGRAFIA:

ANDRADE, José Carlos Vieira, “Justiça Administrativa” Edições Almedina, 2011

ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Edições Almedina, 2010 

CUNHA, Ana Gouveia e Freitas Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativa: em especial, nos procedimentos de formação dos contratos, Lisboa, 2002

DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no código de processo nos tribunais administrativos, In: Revista da Ordem dos Advogados. - Lisboa. - A.67. nº2 (Set. 2007), p.755-801

OLIVEIRA, Mário Esteves e Rodrigo Esteves— Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos, anotado, volume I, Almedina, Coimbra, 2005.

QUADROS, Fausto de, Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo em especial, as providências cautelares, Reforma do contencioso administrativo, Coimbra, 2003

Liliana Piedade

n.º 19702

Arbitragem no Contencioso Administrativo

Justiça não é o monopólio exclusivo do Estado. Os conflitos judiciais podem ser resolvidos através dos tribunais arbitrais, por acordo ou convenção das partes, atribuindo-se assim legitimidade a estes, que não são órgãos de soberania, para deliberarem e resolverem os litígios através de sentenças com força de caso julgado, observando-se um exercício privado da função jurisdicional. 

Este acordo pode ter como objecto um litígio já existente (compromisso arbitral) ou um litígio que possa emergir potencialmente (cláusula compromissória), e podem conformar os poderes de decisão do tribunal arbitral, atribuindo o poder de decidir de acordo com equidade, e se assim não for, estes tribunais devem aplicar o direito como fariam os tribunais comuns.

O art 209º/2  da CRP, confere este exercício, a estas instituições, e fundamenta a existência das mesmas pelo corrolário retirado do art 20/1 "acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva", considerando-se assim um direito de natureza constitucional, que não se esgota na tutela judicial dispensada através dos tribunais comuns.

Podemos assim caracterizar a arbitragem como um instrumento geral de resolução de conflitos por acordo entre as partes, alternativa ao tribunal estatal, não sendo a função jurisdicional exclusiva dos tribunais estatais.

A admissibilidade do recurso à arbitragem no Direito Público revelou inicialmente algumas dificuldades, pelo simples facto, de se observar uma fuga da Administração para o campo do Direito Privado, pela celebração de convenções de arbitragem. No entanto, são ultrapassadas na medida em que as pessoas colectivas públicas têm a mesma capacidade de direito privado do que as pessoas colectivas privadas, e o que não quer dizer que a via arbitral seja generalizada a todos os casos, pois o tribunal arbitral é vocacionado para lidar com interesses das partes, mas não se conjuga com outros interesses como o interesse público, pelo que não seria adequada a vinculação da Administração ao juízo de árbitros em relaçao a matérias que envolvam o risco de prejudicar o interesse público.

A recente abertura da justiça administrativa à arbitragem é vista como uma vantagem face aos tribunais Estaduais. Este sistema de justiça é capaz de dar uma resposta cabal para os múltiplos litígios de cariz juridico-administrativo e fiscal. Essa resposta é requisito de justiça e cidadania e também de condição de reforma e bom funcionamento da administração pública. A sua natureza mais reservada e menos formalista do processo arbitral tem potencial para favorecer uma justiça célere, humanizada e próxima. Esta proximidade permite uma discussão construtiva dos diferendos administrativos e fiscais, conseguindo-se evitar o efeito colateral não desejado, de um funcionamento mais solene e com um andamento processual mais pesado, dos tribunais do Estado.

Cria-se assim um procedimento que seja realmente eficiente e capaz de produzir decisões isentas, rápidas e tecnicamente sólidas que resolvem os conflitos, pois o prazo para a decisão arbitral, desde a constituição do tribunal, é de seis meses (prorrogavel por mais seis meses) e para além de que já nao cabe recurso, atingindo-se assim mais facilmente a decisão arbitral final.

À parte de todos estes ganhos, o Estado também vai beneficiar com o facto de se transferir para o sector privado, alguns custos do orçamento judicial,  e consequentemente desentupindo o trabalho dos tribunais judiciais.

A arbitrabilidade é a qualidade ou aptidão para que o litígio possa ser submetido a arbitragem, ou seja, a um tribunal arbitral. A mesma surge como requisito de validade da convenção da arbitragem, da constituição do tribunal arbitral e da validade da sentença arbitral, sob pena de ser considerada nula segundo o disposto no art.3º da Nova Lei da Arbitragem Voluntária (NLAV).

A aferição da arbitrabilidade passa pela distinção entre dois planos: a arbitrabilidade objectiva e a subjectiva. A primeira respeita à natureza do litígio, ou seja, o seu objecto, e a segunda à qualidade das partes envolvidas.

A arbitrabilidade objectiva torna-se muito importante para analisar e estudar a nova versão da LAV, de 2011, e o contexto da versão antiga de 1986. Os critérios para a sua determinação passam pela: disponibilidade do direito, patrimonialidade da pretensão e ordem pública.

Na sua versão de 1986, reconduzia-se à disponibilidade do direito controvertido como critério geral e principal para aferir a arbitrabilidade dos litígios, os restantes critérios funcionavam apenas subsidiariamente. O art 1.º/1 da lei nº. 31/86 (antiga LAV), dispõe que não seriam arbitráveis os litígios que respeitassem a direitos indisponíveis, ou seja, direitos que não podem constituir ou extinguir por acto da vontade como por exemplo, direitos de alimentos, ou de personalidade. 

O critério da disponibilidade reconduz-se à disponibilidade absoluta ou forte, o que significa que se consideram inarbitráveis aqueles litígios em que se impede, em todos os casos e circunstancias a constituição ou disposição por vontade das partes. No entanto nas situações em que as partes após a constituiçao efectiva do direito na sua esfera jurídica, podem dispor dele livremente, já será admissivel a sua submissão a arbitragem, o que significa que são arbitráveis os litígios relativos a direitos indisponíveis em sentido fraco.

Os critérios subsidiários não estavam previstos na antiga LAV, surgiram por referência à insuficiência da aplicação do critério da disponibilidade do direito. Raul Ventura criticou a disponibilidade como requisito da arbitrabilidade por não descobrir uma ligação necessária entre este e a influência da vontade das partes, mais propriamente, "nega que um julgamento por um tribunal arbitral de litígio sobre direito indisponível afecte a indisponibilidade do direito".

Surge assim a necessidade de se prever um critério da patrimonialidade da pretensão, como subsidiário, que assenta na arbitrabilidade dos litígios atinentes a direitos cujo interesse seja susceptível de uma avaliação pecuniária. No entanto este também não resolve todos os problemas, pois há direitos patrimoniais sobre os quais os seus titulares não podem dispor livremente devido à natureza dos interesses que lhes estão subjacentes, como por exemplo, certas matérias relativas a contratos de trabalho, logo seriam insusceptíveis de serem submetidos a arbitragem.

Já o critério da ordem pública, que dominou durante largos anos a doutrina francesa, assume que sempre que estivesse na presença de uma norma de ordem pública, ficaria excluida a possibilidade de submissão do litígio à arbitragem, funcionando como um limite ao poder decisório dos árbitros.

Face à actual versão da LAV (lei nº 63/2011) o critério geral aplicavél para aferir a arbitrabilidade dos litígios altera-se e passa a ser o critério da patrimonialidade da pretensão. A mudança fundamenta-se nas dificuldades de aplicação do critério da disponibilidade a certas matérias e as dúvidas que levantava nesse sentido. Assim segundo o art 1º./1 da NLAV os litígios que respeitem a interesses de natureza patrimonial serão arbitráveis , desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do estado ou a arbitragem necessária. 

Num plano secundário está o critério da transigibilidade/ disponibilidade do direito controvertido (nº2).

A arbitrabilidade face ao critério geral, assume uma maior flexibilidade, na medida em que independentemente da natureza da relação jurídica controvertida manifestar-se-ão sempre afloramentos patrimoniais, mesmo que sobre os direitos controvertidos possa ser celebrada transacção, daí podendo resultar interesses de carácter patrimonial e consequentemente atribuir-se as partes o direito de submeter o litígio a arbitragem. Este critério possibilita o alargamento máximo das situações susceptíveis de serem arbitradas, até um limite do considerado razoável no nosso ordenamento jurídico.

Relativamente à arbitrabilidade subjectiva, considera-se que todos os sujeitos jurídicos privados podem submeter litígios à arbitragem, pois dispõem de capacidade de gozo para ser parte numa convenção de arbitragem, isto é, no negócio jurídico bilateral nos termos do qual as partes acordam submeter a arbitragem a um litígio, determinando-se a jurisdição do tribunal.

Este novo corpo normativo da LAV tem por objectivo dotar o país de um quadro normativo moderno em sintonia com standarts internacionais, criandos condições para se desenvolver a arbitragem internacional.

A arbitragem no contencioso administrativo vem prevista nos artigos 180º e ss do CPTA, que deve ser complementado com a NLAV. O CPTA acolhe-a como lei especial, ressalvando também a possibilidade de serem arbitrados conflitos que respeitem a contratos, inclusive a apreciação de actos administrativo relativos à execução dos mesmos (art 4º/b)/e)/f) do ETAF); responsabilidade civil extracontratual; actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, ou seja, os casos enquadráveis no art 140 do CPA; litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público quando não estejam em causa direitos indisponíveis ou que não resultem de acidente de trabalho ou doença profissiconal.

Especificidades:

A arbitragem está excluida para a responsabilidade civil por prejuizos decorrentes de actos praticados no exercicio da função política e legislativa ou da função jurisdicional, nos termos do art 185 do CPTA, cabendo aos tribunais administrativos a competência exclusiva destas questões nos termos do art 4º/1/ alinea g) do ETAF.

No que toca a contratos administrativos a LAV admite em termos restritivos a sua arbitragem, no que toca ao Estado e outras pessoas colectivas públicas. o art 1º/1 apenas admite-a havendo autorização por lei especial ou se estiverem em causa, relações de direito privado. Nos nossos dias o Código de Contratos Publicos (CCP) serve de lei especial, não obstante de não existir uma referência geral à arbitragem, que também não seria necessária pois trata-se de um problema processual logo a sua solução não teria de ser encontrada num código de direito substantivo que é o CCP. O tratamento específico sera desnecessário pelo facto de o CPTA já a admitir no art 180º/1/a.

Segundo o art 181º do CPTA, o tribunal arbitral funciona nos termos da LAV, não obstante de entender-se que as normas especiais sobre este assunto no âmbito de direito administrativo prevalecem sempre sobre as normas da LAV (lei especial prevalece sobre lei geral). A exigência de lei especial para a constituição de tribunal arbitral no âmbito do direito administrativo vai também nesse sentido.

As partes podem considerar abrangidas na convenção, não só apenas questões de natureza contenciosa em sentido estrito, mas também as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou rever contratos, nos termos do art 1º/4 da LAV, disposição esta que também pode ser aplicada no âmbito de relações jurídicas administrativas.

O regime da arbitragem no direito administrativo comporta certas especialidades que o CPTA acautela.

Nos termos do art 184º do CPTA, a outorga do compromisso arbitral por parte do Estado deve ser objecto de despacho do ministro da tutela, despacho esse que compete, tratando-se de outras pessoas colectivas públicas, ao presidente do respectivo órgão dirigente, ou governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas. Não existindo este despacho, não existe compromisso arbitral.

Segundo o art 186º/2 do CPTA, pode haver recurso da sentença arbitral, mais propriamente para o TCA. No entanto há que ter em atenção o art 39º/4 da NLAV (especial face ao CPTA) que só admite recurso para tribunal estadual se as partes tiverem previsto expressamente esta possibilidade na convenção e desde que a causa não tenha sido decidida segundo a equidade.

De acordo com o art 186º/1 do CPTA as decisões dos árbitros podem ser anuladas pelo TCA,nos termos gerais em que um tribunal judicial pode anular as decisões arbitrais, ou seja nos termos do art 46º/4 da NLAV.

A anulação da decisão arbitral é objecto de significativas alterações formais e substanciais. Atendendo aos aspectos formais, a acção de anulação deixa de ser uma acção tramitada sob forma de acção ordinaria recorrível em dois graus, para passar a ser tramitada como se tratasse de um recurso de apelação, da competência do Tribunal da Relação ou do Tribunal Central Administrativo, consoante a natureza do litígio, sendo passível apenas de recurso para o STJ ou STA, dentro dos limites em que este é admitido pela lei processual aplicável.

O prazo para intentar a acçao de anulação passa de trinta para sessenta dias (46/6 NLAV) 

Mariana Silva

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