“As
providências cautelares (…) não visam em si realizar justiça,
mas
dar tempo para que a justiça se faça”[i]
Decorre do princípio da tutela
jurisdicional efectiva (artigo 268º, nº 4 da CRP) a necessidade de medidas
cautelares que assegurem o efeito útil da sentença a proferir num processo
declarativo. Neste sentido, o CPTA estabelece, no artigo 112º, que os tribunais
administrativos podem adoptar toda e qualquer providência cautelar,
antecipatória ou conservatória, que se mostre adequada. Consagrou-se, pois, a
possibilidade de os tribunais adoptarem providências cautelares não
especificadas, configuradas em função das características próprias das
concretas relações jurídico-administrativas, num passo que aproximou o processo
administrativo do processo civil[ii].
Mas mais. Para além da consagração de uma cláusula aberta[iii],
o legislador apresentou uma lista exemplificativa de providências cautelares,
elencando os casos que mais problemas suscitam. A estas juntam-se, com as
necessárias adaptações, as providências especificadas do código de processo
civil, tal como resulta do artigo 112º nº 2.
Deste modo, verifica-se que os
traumas históricos do contencioso administrativo, originariamente concebido
como um processo de recurso contra actos praticados pela Administração, que “atrofiaram”
a própria tutela cautelar, reconduzindo-a praticamente ao instituto da
suspensão da eficácia de actos administrativos, foram ultrapassados com a
reforma do contencioso e o alargamento dos meios processuais, já que o legislador
procedeu à multiplicação dos mecanismos de garantia da urgência. De facto, a
par das providências cautelares encontramos outros mecanismos urgentes (artigo
36º CPTA), nomeadamente os meios principais (artigos 97º a 111º do CPTA), que
concedem uma decisão judicial definitiva, assente numa plena convicção do
julgador (e não num juízo de mera verosimilhança ou de probabilidade da
existência do direito), no âmbito de uma acção autónoma e através da aplicação
integral do regime da prova e de distribuição do ónus da prova.
Antes de mais, cumpre
distinguir as providências conservatórias das antecipatórias, contraposição
fundamental em face do artigo 120º nº 1 do CPTA, que faz depender a concessão
de providências conservatórias e antecipatórias de critérios que se apresentam
com configurações diferentes. O critério de distinção dominante é sobretudo
funcional[iv],
de tal modo que o ponto de referência a adoptar deve ser o da situação
existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio. Assim, “as
providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a
deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando
que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja
dirimida no processo principal”[v],
i.e., visam a manutenção do status quo ante. Por seu turno, as
providências antecipatórias modificam ou ampliam a situação pré-existente,
através da manifestação de um interesse pretensivo.[vi]
Daqui decorre que o âmbito de aplicação das duas formas de providências não
coincide, não havendo, portanto, qualquer relação de subsidiariedade entre
elas.
Características
a) Instrumentalidade
As providências cautelares
visam assegurar a efectividade da acção administrativa principal. Fala-se, em
bom rigor, numa instrumentalidade hipotética, no sentido de que a tutela
cautelar só será instrumental face à acção principal no caso de o requerente
obter nesta uma decisão favorável. Ainda assim, esta característica não coarcta
alguma autonomia da providência perante o processo principal, visível quer na
possibilidade de o processo cautelar ser instaurado ao mesmo tempo, previamente
ou após o processo principal (artigo 113º CPTA), quer na circunstância de nem o
julgamento da matéria de facto, nem a decisão final do processo cautelar terem
qualquer efeito no processo principal.
A instrumentalidade
encontra-se patente na própria legitimidade, visto que tem legitimidade para
requerer uma providência cautelar quem tem legitimidade para propor a acção
principal. Daí que alguma doutrina fale numa relação de dependência perante o
processo principal, concretizada, ainda, no tipo de pedido, no conteúdo e nos
efeitos da decisão cautelar e na fixação do tribunal competente[vii].
Além disso, esta característica é revelada pelo regime da caducidade previsto
no artigo 123º do CPTA, que dispõe que a providência caduca (1) sempre que não
seja instaurada a correspondente acção administrativa principal, (2) sempre que
esteja parada por responsabilidade do requerente ou (3) sempre que a acção
administrativa principal se extinga.
Esta característica permite
também acentuar que as providências cautelares ficam sujeitas ao regime
processual específico das acções de que são instrumentais, pelo que se as
acções principais não se encontrarem sujeitas a qualquer prazo de instauração,
as providências que lhes correspondem também não ficarão dependentes de
qualquer prazo.[viii]
b) Provisoriedade
A regulação estabelecida pelas
providências destina-se a vigorar apenas durante a pendência do processo, até
ao momento em que a sentença a proferir venha definir a matéria controvertida.
A provisoriedade impede que a decisão cautelar esvazie de conteúdo a decisão
final, isto é, que a decisão cautelar antecipe integralmente a resolução
irreversível que cabe ao juiz da acção principal.
A provisoriedade decorre,
desde logo, do artigo 124º do CPTA, que permite ao tribunal revogar, alterar ou
substituir, durante o processo principal, a decisão tomada no sentido de
adoptar ou recusar providências cautelares, caso se verifique uma alteração
relevante das circunstâncias inicialmente existentes (nº 1). No próprio artigo
112º nº 2 a provisoriedade é enunciada nas alíneas b), c), d) e e) e decorre da
própria natureza das suspensões (alínea a)). Mas, tal como referem MÁRIO AROSO
DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA, “a mesma nota também está subjacente à
previsão do nº 2, alínea f), na medida em que (…) a obrigatoriedade da adopção
ou abstenção das condutas a que o preceito se refere (…) se encontra, também
ela, condicionada à definição que, a final, a sentença a proferir no processo
principal venha a dar ao litígio”.[ix]
c) Sumariedade
Para decidir se confere ou não
a tutela cautelar, o tribunal deve proceder a meras apreciações superficiais,
baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar
juízos definitivos, que só devem ter lugar no processo principal.
Além disso, a tramitação das
providências cautelares é particularmente célere e simplificada, no sentido de
acautelar os direitos ameaçados pelo risco de demora processual. Desde logo, as
providências beneficiam do regime dos processos urgentes (artigos 36º nº 1,
alínea e) e 113º nº 2 do CPTA), pelo que os respectivos prazos processuais
correm em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso
jurisdicional, e os correspondentes actos da secretaria são praticados no
próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros (artigo 36º, nº 2, do
CPTA).
Assim, a sumariedade pode ser entendida
num sentido formal e num sentido material, e é nesta destrinça que basicamente
assenta a divisão entre a sumariedade própria da tutela cautelar e aquela que
resulta das acções administrativas sujeitas às formas sumária ou sumaríssima.
Nestes processos, de cognição sumária mas não cautelar, continua a exigir-se a
formulação de juízos de certeza, ainda que limitados pela aplicação de prazos
mais curtos e pela simplificação da tramitação processual. Diferentemente, nos
processos cautelares à sumariedade formal acresce a sumariedade material, no
sentido de que a actividade cognitiva se manifesta na “mera exigência de um
juízo de probabilidade ou verosimilhança sobre a existência do direito que se
pretende acautelar”[x].
Aquilo que distingue os processos sumários não cautelares dos processos
cautelares é, em suma, o facto de os primeiros fazerem caso julgado, não se
bastando, portanto, com a cognição sumária típica das providências cautelares.[xi]
Por outro lado, o legislador
criou ainda o mecanismo do decretamento provisório de providências cautelares
(artigo 131º do CPTA), solução que consagra a possibilidade de em situações em
que “a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e
irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de
especial urgência” se decretar a providência mais adequada no prazo de quarenta
e oito horas, dispensando-se a audição do requerido (nº 3). Esta solução
assemelha-se ao mecanismo do contraditório diferido previsto nos artigos 385º e
388º do CPC, mediante o qual se permite ao requerente que o requerido não seja
ouvido quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da
providência.
O mecanismo do artigo 131º,
que visa, no fundo, “acautelar o periculum
in mora do próprio processo cautelar”[xii],
aplica-se em dois casos: quando esteja em causa uma lesão iminente e
irreversível de direitos, liberdades e garantias ou quando ocorram situações de
especial urgência. Daqui decorre que a ratio
do decretamento provisório de providências cautelares assenta na protecção de
situações de urgência agravada, na medida em que mesmo quando esteja em causa
um direito, liberdade e garantia, a lesão tem de ser iminente para que caia no
âmbito deste artigo.
Critérios de decisão
O artigo 120º surge como o
artigo chave do Título V do CPTA, ao regular as condições de atribuição das
providências cautelares, a saber: o fumus
boni iuris, o periculum in mora e
a ponderação de interesses. De notar, contudo, que estes critérios de
procedência não se apresentam em paridade de posições, verificando-se alguma
prevalência da aparência de bom direito, critério que poderá excluir a
necessidade de aferição dos demais.
De facto, o artigo referido
dispõe, logo no seu nº 1, alínea a), que as providências cautelares são
adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a
formular no processo principal”. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA defende que esta alínea
contém uma norma derrogatória que permite que, em situações excepcionais, as
providências possam ser atribuídas sem necessidade de verificação dos
requisitos de que, em circunstâncias normais, dependeria a concessão da
providência.[xiii].
Aquilo que parece resultar do
artigo 120º nº 1, alínea a), é, na verdade, que o fumus boni iuris pode assumir diferentes intensidades e, como tal, “perante
a evidência – e já não a mera aparência – de bom direito, as providências
cautelares (…) deverão ser imediatamente concedidas; ao passo que, quando o fumus boni iuris não conduza a um
resultado evidente, haverá ainda que analisar o preenchimento de vários outros
requisitos”[xiv].
Do mesmo modo, na situação oposta, isto é, em caso de manifesta falta de
fundamento da pretensão principal, será sempre recusada qualquer medida
cautelar.[xv]
Além disso, as alíneas b) e c)
do mesmo artigo graduam a aparência de bom direito em função do tipo de
providência requerida. A propósito das providências conservatórias basta que
“não seja manifesta a falta de fundamento”, ou seja, a lei conforma-se com um fumus non malus iuris, um juízo negativo
de não-improbabilidade da procedência da pretensão de fundo do requerente ou do
preenchimento dos pressupostos de que dependa a obtenção da pronúncia sobre o
mérito da causa. Já para a concessão de providências antecipatórias, a alínea
c) apenas exige que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular
nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Quanto ao periculum in mora, o CPTA define-o como o “fundado receio da
constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de
difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos
no processo principal”.
Questão que se coloca é
determinar o que seja esse “fundado receio” a que faz menção o artigo 120º nº
1, alíneas b) e c), e que é a base do juízo de prognose levado a cabo para
determinar se há ou não razões para recear que a decisão principal venha a
mostrar-se inútil. Se é certo que esse juízo deve ser sustentado numa
apreciação casuística, baseada na análise de factos concretos, que permita
concluir que o risco da demora é efectivo e não meramente eventual, a verdade é
que não existe consenso quanto à necessidade de o mesmo assentar em certeza ou
na mera verosimilhança.
A querela doutrinária quanto a
este ponto foi sobretudo desenvolvida no âmbito do processo civil, com nomes
como ALBERTO DOS REIS, ANTUNES VARELA ou LEBRE DE FREITAS a pronunciarem-se
sobre a natureza do juízo do fundado receio. Segundo o primeiro autor, “não
basta, decerto, qualquer receio vago e inconsistente; é indispensável que o
receio seja justo, quer dizer, fundado em factos, atitudes, indícios seguros;
mas daí até à proposição de que o tribunal só deve decretar as providências
quando tenha adquirido a certeza de que vai produzir-se a lesão, a distância é
grande”[xvi].
Do mesmo modo, para ANTUNES VARELA et
alii “(…) em vez da demonstração do perigo de dano invocado, bastará que o
requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua
lesão”[xvii].
Diferentemente, segundo LEBRE DE FREITAS et
alii “dadas a provisoriedade da medida cautelar e a sua instrumentalidade
perante a acção de que é dependente, bastar-lhe-á (ao requerente) fazer prova
sumária da existência do direito ameaçado (…); mas já não é assim no que
respeita ao periculum in mora, que
deve revelar-se excessivo”[xviii].
No âmbito do contencioso
administrativo os desenvolvimentos são menores, mas parece que a maioria da
doutrina segue o entendimento de que um juízo de certeza poderá mostrar-se
excessivo, sobretudo quando estejam em causa bens relevantes do requerente e
estes se encontrem em situações de vulnerabilidade.[xix]
Para além dos critérios do fumus boni iuris e do periculum in mora, que se assumem como
requisitos positivos de procedência, a concessão da providência cautelar também
depende da verificação de um requisito negativo: a ponderação de interesses. De
facto, ainda que se preencham aqueles dois requisitos positivos, as
providências podem ser recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses,
públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se
mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa” (artigo 120º, nº
2). Esta cláusula de salvaguarda, como lhe chama MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, tem,
por isso, carácter excepcional, na medida em que só é apta a afastar o decretamento de providências e só será “activada” quando estiverem preenchidas as
exigências das alíneas b) e c) do artigo 120º nº 1, ou seja, quando a aparência
de bom direito não seja manifesta e se verifique perigo na demora.
De notar que nesta ponderação
de interesses não está em causa ponderar valores ou interesses em abstracto,
mas os prejuízos reais que, mediante um raciocínio de prognose, resultariam da
recusa ou da concessão da providência.[xx]
É assim que para além do critério do equilíbrio, a adopção de providências
cautelares deve ainda assentar nos critérios da necessidade (artigo 120º nº 3)
e da adequação (artigo 120º nº 4).
É de referir também que, ao
contrário do que sucede com os demais critérios de atribuição das medidas
cautelares, o grau de convicção necessário à verificação da superioridade dos
interesses dos requerentes terá de assentar num juízo de certeza.
Quanto à parte final do artigo
120º nº 2, dela resulta que a tutela cautelar não será recusada se, em
substituição ou cumulação com a providência requerida, puder ser concedida
outra providência que elimine ou minimize os danos que a medida requerida
poderia causar. Destarte, “o juiz deverá esforçar-se por conceder a medida
cautelar requerida, ainda que – para esse efeito – tenha de aplicar
contra-providências”.
Assim, do artigo 120º nº2, in fine, bem como, genericamente, de
todo o regime das medidas cautelares previsto no CPTA, poderá retirar-se um
princípio do favorecimento da concessão de medidas cautelares,[xxi]
o que evidencia as preocupações do legislador de colocar este mecanismo em
conformidade com as exigências constitucionais, transpostas para o CPTA no
artigo 2º.
[i] Henriques, Sofia, A tutela cautelar não especificada no novo
contencioso administrativo português, Seminário de Direito Administrativo I
coordenado pelo Professor Doutor Sérvulo Correia, 2005, p. 80.
[ii] V. artigo 381º, nº1, do Código de Processo Civil.
[iii] A propósito do actual
poder de o juiz decretar todo o tipo de providências cautelares, vd. Amaral, Diogo Freitas do/ Almeida,
Mário Aroso de, Grandes Linhas Da Reforma
Do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2004, 3ª edição, pp. 62 e
ss.
[iv] Cfr. Antunes, Tiago, A tutela cautelar antecipatória no novo
contencioso administrativo, Relatório de Mestrado em Ciências
Jurídico-Políticas, 2002/2003, pp. 24 e 25. Segundo o autor, através do
critério estrutural “a qualificação da medida cautelar como conservatória ou
antecipatória só seria possível após o proferimento da sentença no processo
principal, o que não faz sentido”. De acordo com este critério, às providências
antecipatórias corresponde um conteúdo idêntico ao da tutela final, ao passo
que as conservatórias seriam aquelas cujo conteúdo seria distinto da tutela
definitiva.
[v] Almeida, Mário Aroso
de/ Cadilha, Carlos Alberto, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra,
2010, 3ª edição, pp. 745 e 746.
[vi] Tal como refere Isabel
Fonseca, em Os Processos Cautelares na
Justiça Administrativa – Uma Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de
Urgência, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, p. 235, esta distinção
segue o “método calamandreiano”, uma vez que foi P. Calamandrei na sua Introduzione allo studio sistemático dei
provvedimenti cautelari, quem primeiro procedeu à destrinça de dois tipos
de periculum in mora: o “pericolo de
infruttuosità” e o “pericolo di tardività” do processo principal,
fazendo corresponder a cada um deles, respectivamente, as diferentes
providências cautelares conservatórias e antecipatórias. A propósito, v.
Almeida, Mário Aroso de/ Cadilha, Carlos Alberto, ob. cit., p. 742.
[vii] Henriques, Sofia, ob. cit., pp. 78 e 79.
[viii] Contra, Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul (2º Juízo) de 9/03/2006, P. 1307/05, que
conclui no sentido de que o prazo de três meses previsto no artigo 58º nº2,
alínea b), do CPTA para a impugnação de actos anuláveis é o prazo único para
requerer as providências cautelares de suspensão de eficácia de actos
administrativos, independentemente do tipo de vícios imputados. Cfr. Comentário
ao acórdão por Miguel Prata Roque, Providências
cautelares com prazo de validade? – O protelamento no acesso à tutela cautelar
administrativa, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 73,
Janeiro/Fevereiro 2009.
[ix] Ob. cit., p. 743.
[x] Andrade, José Carlos
Vieira de, A Justiça Administrativa
(Lições), Almedina, 2011, 11ª edição, p. 317.
[xi] Vide Freitas, José Lebre de,
Repetição de providência e caso julgado em caso de desistência do pedido de
providência cautelar, ROA, 1997, I, pág. 473/475. Nas palavras de Lebre de
Freitas, “(…) o efeito do caso julgado é próprio duma decisão de mérito, como
tal definidora das situações jurídicas das partes. A preclusão consistente na
indiscutibilidade da solução dada às questões por ele abrangidas pressupõe o
acertamento definitivo dessas situações jurídicas, só possível num processo que
tenha por objecto a afirmação da sua existência e a solicitação da tutela
judiciária adequada a esse acertamento. O juízo sobre a probabilidade da
existência do direito que tem lugar no procedimento cautelar (o simples fumus boni iuris) afasta, por definição,
a ideia de acertamento definitivo que o caso julgado pressupõe (art. 386.º do
CPC). Quanto ao juízo sobre o periculum
in mora, não envolve qualquer decisão sobre a relação de direito material, pelo
que, não integrando uma decisão de mérito, não poderia dar lugar ao efeito de
caso julgado.” Sobre o tema, cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo
Norte (João Beato Oliveira Sousa) de 19/10/2012, P.00970/12.
[xii] Antunes, Tiago, O “Triângulo das Bermudas” no novo
contencioso administrativo, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello
Caetano - No Centenário do seu Nascimento - Volume II, p.713.
[xiii] Almeida, Mário Aroso
de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2012, pp. 473 e 474.
[xiv] Antunes, Tiago, A Tutela Cautelar… cit., p. 36.
[xv] Andrade, José Carlos
Vieira de, A Justiça… cit., p. 308.
[xvi] Apud Roque, Miguel Prata, Cautelas
e Caldos de Galinha – Reflexões sobre a Tutela Cautelar no Novo Contencioso
Administrativo, Relatório de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas,
2003/2004, p. 60.
[xvii] Varela, Antunes/
Bezerra, J. Miguel/ Nora, Sampaio e, Manual
de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra, 1984, p. 25.
[xviii] Freitas, José Lebre
de/ Machado, A. Montalvão/ Pinto, Rui, Código
de Processo Civil Anotado – Volume 2º, 2ª edição, Coimbra, 2008, p. 6.
[xix] Cfr. Almeida, Mário
Aroso, Manual… cit., p. 476, e
Andrade, José Carlos Vieira de, A
justiça… cit., p. 305, nota 826.
[xx] Neste sentido,
Andrade, José Carlos Vieira de, ob.cit., p.
312.
Bruna Alexandra Maurício Leitão, nº 19522
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