Providências Cautelares

“As providências cautelares (…) não visam em si realizar justiça,

mas dar tempo para que a justiça se faça”[i]

Decorre do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 268º, nº 4 da CRP) a necessidade de medidas cautelares que assegurem o efeito útil da sentença a proferir num processo declarativo. Neste sentido, o CPTA estabelece, no artigo 112º, que os tribunais administrativos podem adoptar toda e qualquer providência cautelar, antecipatória ou conservatória, que se mostre adequada. Consagrou-se, pois, a possibilidade de os tribunais adoptarem providências cautelares não especificadas, configuradas em função das características próprias das concretas relações jurídico-administrativas, num passo que aproximou o processo administrativo do processo civil[ii]. Mas mais. Para além da consagração de uma cláusula aberta[iii], o legislador apresentou uma lista exemplificativa de providências cautelares, elencando os casos que mais problemas suscitam. A estas juntam-se, com as necessárias adaptações, as providências especificadas do código de processo civil, tal como resulta do artigo 112º nº 2.

Deste modo, verifica-se que os traumas históricos do contencioso administrativo, originariamente concebido como um processo de recurso contra actos praticados pela Administração, que “atrofiaram” a própria tutela cautelar, reconduzindo-a praticamente ao instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos, foram ultrapassados com a reforma do contencioso e o alargamento dos meios processuais, já que o legislador procedeu à multiplicação dos mecanismos de garantia da urgência. De facto, a par das providências cautelares encontramos outros mecanismos urgentes (artigo 36º CPTA), nomeadamente os meios principais (artigos 97º a 111º do CPTA), que concedem uma decisão judicial definitiva, assente numa plena convicção do julgador (e não num juízo de mera verosimilhança ou de probabilidade da existência do direito), no âmbito de uma acção autónoma e através da aplicação integral do regime da prova e de distribuição do ónus da prova.

Antes de mais, cumpre distinguir as providências conservatórias das antecipatórias, contraposição fundamental em face do artigo 120º nº 1 do CPTA, que faz depender a concessão de providências conservatórias e antecipatórias de critérios que se apresentam com configurações diferentes. O critério de distinção dominante é sobretudo funcional[iv], de tal modo que o ponto de referência a adoptar deve ser o da situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio. Assim, “as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal”[v], i.e., visam a manutenção do status quo ante. Por seu turno, as providências antecipatórias modificam ou ampliam a situação pré-existente, através da manifestação de um interesse pretensivo.[vi] Daqui decorre que o âmbito de aplicação das duas formas de providências não coincide, não havendo, portanto, qualquer relação de subsidiariedade entre elas.

Características

a)    Instrumentalidade

As providências cautelares visam assegurar a efectividade da acção administrativa principal. Fala-se, em bom rigor, numa instrumentalidade hipotética, no sentido de que a tutela cautelar só será instrumental face à acção principal no caso de o requerente obter nesta uma decisão favorável. Ainda assim, esta característica não coarcta alguma autonomia da providência perante o processo principal, visível quer na possibilidade de o processo cautelar ser instaurado ao mesmo tempo, previamente ou após o processo principal (artigo 113º CPTA), quer na circunstância de nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final do processo cautelar terem qualquer efeito no processo principal.

A instrumentalidade encontra-se patente na própria legitimidade, visto que tem legitimidade para requerer uma providência cautelar quem tem legitimidade para propor a acção principal. Daí que alguma doutrina fale numa relação de dependência perante o processo principal, concretizada, ainda, no tipo de pedido, no conteúdo e nos efeitos da decisão cautelar e na fixação do tribunal competente[vii]. Além disso, esta característica é revelada pelo regime da caducidade previsto no artigo 123º do CPTA, que dispõe que a providência caduca (1) sempre que não seja instaurada a correspondente acção administrativa principal, (2) sempre que esteja parada por responsabilidade do requerente ou (3) sempre que a acção administrativa principal se extinga.

Esta característica permite também acentuar que as providências cautelares ficam sujeitas ao regime processual específico das acções de que são instrumentais, pelo que se as acções principais não se encontrarem sujeitas a qualquer prazo de instauração, as providências que lhes correspondem também não ficarão dependentes de qualquer prazo.[viii]

b)   Provisoriedade

A regulação estabelecida pelas providências destina-se a vigorar apenas durante a pendência do processo, até ao momento em que a sentença a proferir venha definir a matéria controvertida. A provisoriedade impede que a decisão cautelar esvazie de conteúdo a decisão final, isto é, que a decisão cautelar antecipe integralmente a resolução irreversível que cabe ao juiz da acção principal.

A provisoriedade decorre, desde logo, do artigo 124º do CPTA, que permite ao tribunal revogar, alterar ou substituir, durante o processo principal, a decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar providências cautelares, caso se verifique uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (nº 1). No próprio artigo 112º nº 2 a provisoriedade é enunciada nas alíneas b), c), d) e e) e decorre da própria natureza das suspensões (alínea a)). Mas, tal como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA, “a mesma nota também está subjacente à previsão do nº 2, alínea f), na medida em que (…) a obrigatoriedade da adopção ou abstenção das condutas a que o preceito se refere (…) se encontra, também ela, condicionada à definição que, a final, a sentença a proferir no processo principal venha a dar ao litígio”.[ix]

c)    Sumariedade

Para decidir se confere ou não a tutela cautelar, o tribunal deve proceder a meras apreciações superficiais, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que só devem ter lugar no processo principal.

Além disso, a tramitação das providências cautelares é particularmente célere e simplificada, no sentido de acautelar os direitos ameaçados pelo risco de demora processual. Desde logo, as providências beneficiam do regime dos processos urgentes (artigos 36º nº 1, alínea e) e 113º nº 2 do CPTA), pelo que os respectivos prazos processuais correm em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, e os correspondentes actos da secretaria são praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros (artigo 36º, nº 2, do CPTA).

Assim, a sumariedade pode ser entendida num sentido formal e num sentido material, e é nesta destrinça que basicamente assenta a divisão entre a sumariedade própria da tutela cautelar e aquela que resulta das acções administrativas sujeitas às formas sumária ou sumaríssima. Nestes processos, de cognição sumária mas não cautelar, continua a exigir-se a formulação de juízos de certeza, ainda que limitados pela aplicação de prazos mais curtos e pela simplificação da tramitação processual. Diferentemente, nos processos cautelares à sumariedade formal acresce a sumariedade material, no sentido de que a actividade cognitiva se manifesta na “mera exigência de um juízo de probabilidade ou verosimilhança sobre a existência do direito que se pretende acautelar”[x]. Aquilo que distingue os processos sumários não cautelares dos processos cautelares é, em suma, o facto de os primeiros fazerem caso julgado, não se bastando, portanto, com a cognição sumária típica das providências cautelares.[xi]

Por outro lado, o legislador criou ainda o mecanismo do decretamento provisório de providências cautelares (artigo 131º do CPTA), solução que consagra a possibilidade de em situações em que “a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência” se decretar a providência mais adequada no prazo de quarenta e oito horas, dispensando-se a audição do requerido (nº 3). Esta solução assemelha-se ao mecanismo do contraditório diferido previsto nos artigos 385º e 388º do CPC, mediante o qual se permite ao requerente que o requerido não seja ouvido quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

O mecanismo do artigo 131º, que visa, no fundo, “acautelar o periculum in mora do próprio processo cautelar”[xii], aplica-se em dois casos: quando esteja em causa uma lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias ou quando ocorram situações de especial urgência. Daqui decorre que a ratio do decretamento provisório de providências cautelares assenta na protecção de situações de urgência agravada, na medida em que mesmo quando esteja em causa um direito, liberdade e garantia, a lesão tem de ser iminente para que caia no âmbito deste artigo.

Critérios de decisão

O artigo 120º surge como o artigo chave do Título V do CPTA, ao regular as condições de atribuição das providências cautelares, a saber: o fumus boni iuris, o periculum in mora e a ponderação de interesses. De notar, contudo, que estes critérios de procedência não se apresentam em paridade de posições, verificando-se alguma prevalência da aparência de bom direito, critério que poderá excluir a necessidade de aferição dos demais.

De facto, o artigo referido dispõe, logo no seu nº 1, alínea a), que as providências cautelares são adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA defende que esta alínea contém uma norma derrogatória que permite que, em situações excepcionais, as providências possam ser atribuídas sem necessidade de verificação dos requisitos de que, em circunstâncias normais, dependeria a concessão da providência.[xiii].

Aquilo que parece resultar do artigo 120º nº 1, alínea a), é, na verdade, que o fumus boni iuris pode assumir diferentes intensidades e, como tal, “perante a evidência – e já não a mera aparência – de bom direito, as providências cautelares (…) deverão ser imediatamente concedidas; ao passo que, quando o fumus boni iuris não conduza a um resultado evidente, haverá ainda que analisar o preenchimento de vários outros requisitos”[xiv]. Do mesmo modo, na situação oposta, isto é, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, será sempre recusada qualquer medida cautelar.[xv]

Além disso, as alíneas b) e c) do mesmo artigo graduam a aparência de bom direito em função do tipo de providência requerida. A propósito das providências conservatórias basta que “não seja manifesta a falta de fundamento”, ou seja, a lei conforma-se com um fumus non malus iuris, um juízo negativo de não-improbabilidade da procedência da pretensão de fundo do requerente ou do preenchimento dos pressupostos de que dependa a obtenção da pronúncia sobre o mérito da causa. Já para a concessão de providências antecipatórias, a alínea c) apenas exige que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

Quanto ao periculum in mora, o CPTA define-o como o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”.

Questão que se coloca é determinar o que seja esse “fundado receio” a que faz menção o artigo 120º nº 1, alíneas b) e c), e que é a base do juízo de prognose levado a cabo para determinar se há ou não razões para recear que a decisão principal venha a mostrar-se inútil. Se é certo que esse juízo deve ser sustentado numa apreciação casuística, baseada na análise de factos concretos, que permita concluir que o risco da demora é efectivo e não meramente eventual, a verdade é que não existe consenso quanto à necessidade de o mesmo assentar em certeza ou na mera verosimilhança.

A querela doutrinária quanto a este ponto foi sobretudo desenvolvida no âmbito do processo civil, com nomes como ALBERTO DOS REIS, ANTUNES VARELA ou LEBRE DE FREITAS a pronunciarem-se sobre a natureza do juízo do fundado receio. Segundo o primeiro autor, “não basta, decerto, qualquer receio vago e inconsistente; é indispensável que o receio seja justo, quer dizer, fundado em factos, atitudes, indícios seguros; mas daí até à proposição de que o tribunal só deve decretar as providências quando tenha adquirido a certeza de que vai produzir-se a lesão, a distância é grande”[xvi]. Do mesmo modo, para ANTUNES VARELA et alii “(…) em vez da demonstração do perigo de dano invocado, bastará que o requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua lesão”[xvii]. Diferentemente, segundo LEBRE DE FREITAS et alii “dadas a provisoriedade da medida cautelar e a sua instrumentalidade perante a acção de que é dependente, bastar-lhe-á (ao requerente) fazer prova sumária da existência do direito ameaçado (…); mas já não é assim no que respeita ao periculum in mora, que deve revelar-se excessivo”[xviii].

No âmbito do contencioso administrativo os desenvolvimentos são menores, mas parece que a maioria da doutrina segue o entendimento de que um juízo de certeza poderá mostrar-se excessivo, sobretudo quando estejam em causa bens relevantes do requerente e estes se encontrem em situações de vulnerabilidade.[xix]

Para além dos critérios do fumus boni iuris e do periculum in mora, que se assumem como requisitos positivos de procedência, a concessão da providência cautelar também depende da verificação de um requisito negativo: a ponderação de interesses. De facto, ainda que se preencham aqueles dois requisitos positivos, as providências podem ser recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses, públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa” (artigo 120º, nº 2). Esta cláusula de salvaguarda, como lhe chama MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, tem, por isso, carácter excepcional, na medida em que só é apta a afastar o decretamento de providências e só será “activada” quando estiverem preenchidas as exigências das alíneas b) e c) do artigo 120º nº 1, ou seja, quando a aparência de bom direito não seja manifesta e se verifique perigo na demora.

De notar que nesta ponderação de interesses não está em causa ponderar valores ou interesses em abstracto, mas os prejuízos reais que, mediante um raciocínio de prognose, resultariam da recusa ou da concessão da providência.[xx] É assim que para além do critério do equilíbrio, a adopção de providências cautelares deve ainda assentar nos critérios da necessidade (artigo 120º nº 3) e da adequação (artigo 120º nº 4).

É de referir também que, ao contrário do que sucede com os demais critérios de atribuição das medidas cautelares, o grau de convicção necessário à verificação da superioridade dos interesses dos requerentes terá de assentar num juízo de certeza.

Quanto à parte final do artigo 120º nº 2, dela resulta que a tutela cautelar não será recusada se, em substituição ou cumulação com a providência requerida, puder ser concedida outra providência que elimine ou minimize os danos que a medida requerida poderia causar. Destarte, “o juiz deverá esforçar-se por conceder a medida cautelar requerida, ainda que – para esse efeito – tenha de aplicar contra-providências”.

Assim, do artigo 120º nº2, in fine, bem como, genericamente, de todo o regime das medidas cautelares previsto no CPTA, poderá retirar-se um princípio do favorecimento da concessão de medidas cautelares,[xxi] o que evidencia as preocupações do legislador de colocar este mecanismo em conformidade com as exigências constitucionais, transpostas para o CPTA no artigo 2º.

---

[i] Henriques, Sofia, A tutela cautelar não especificada no novo contencioso administrativo português, Seminário de Direito Administrativo I coordenado pelo Professor Doutor Sérvulo Correia, 2005, p. 80.

[ii] V. artigo 381º, nº1, do Código de Processo Civil.

[iii] A propósito do actual poder de o juiz decretar todo o tipo de providências cautelares, vd. Amaral, Diogo Freitas do/ Almeida, Mário Aroso de, Grandes Linhas Da Reforma Do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2004, 3ª edição, pp. 62 e ss.

[iv] Cfr. Antunes, Tiago, A tutela cautelar antecipatória no novo contencioso administrativo, Relatório de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, 2002/2003, pp. 24 e 25. Segundo o autor, através do critério estrutural “a qualificação da medida cautelar como conservatória ou antecipatória só seria possível após o proferimento da sentença no processo principal, o que não faz sentido”. De acordo com este critério, às providências antecipatórias corresponde um conteúdo idêntico ao da tutela final, ao passo que as conservatórias seriam aquelas cujo conteúdo seria distinto da tutela definitiva.

[v] Almeida, Mário Aroso de/ Cadilha, Carlos Alberto, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2010, 3ª edição, pp. 745 e 746.

[vi] Tal como refere Isabel Fonseca, em Os Processos Cautelares na Justiça Administrativa – Uma Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgência, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, p. 235, esta distinção segue o “método calamandreiano”, uma vez que foi P. Calamandrei na sua Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari, quem primeiro procedeu à destrinça de dois tipos de periculum in mora: o “pericolo de infruttuosità” e o “pericolo di tardività” do processo principal, fazendo corresponder a cada um deles, respectivamente, as diferentes providências cautelares conservatórias e antecipatórias. A propósito, v. Almeida, Mário Aroso de/ Cadilha, Carlos Alberto, ob. cit., p. 742.

[vii] Henriques, Sofia, ob. cit., pp. 78 e 79.

[viii] Contra, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (2º Juízo) de 9/03/2006, P. 1307/05, que conclui no sentido de que o prazo de três meses previsto no artigo 58º nº2, alínea b), do CPTA para a impugnação de actos anuláveis é o prazo único para requerer as providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, independentemente do tipo de vícios imputados. Cfr. Comentário ao acórdão por Miguel Prata Roque, Providências cautelares com prazo de validade? – O protelamento no acesso à tutela cautelar administrativa, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 73, Janeiro/Fevereiro 2009.

[ix] Ob. cit., p. 743.

[x] Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2011, 11ª edição, p. 317.

[xi] Vide Freitas, José Lebre de, Repetição de providência e caso julgado em caso de desistência do pedido de providência cautelar, ROA, 1997, I, pág. 473/475. Nas palavras de Lebre de Freitas, “(…) o efeito do caso julgado é próprio duma decisão de mérito, como tal definidora das situações jurídicas das partes. A preclusão consistente na indiscutibilidade da solução dada às questões por ele abrangidas pressupõe o acertamento definitivo dessas situações jurídicas, só possível num processo que tenha por objecto a afirmação da sua existência e a solicitação da tutela judiciária adequada a esse acertamento. O juízo sobre a probabilidade da existência do direito que tem lugar no procedimento cautelar (o simples fumus boni iuris) afasta, por definição, a ideia de acertamento definitivo que o caso julgado pressupõe (art. 386.º do CPC). Quanto ao juízo sobre o periculum in mora, não envolve qualquer decisão sobre a relação de direito material, pelo que, não integrando uma decisão de mérito, não poderia dar lugar ao efeito de caso julgado.” Sobre o tema, cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (João Beato Oliveira Sousa) de 19/10/2012, P.00970/12.

[xii] Antunes, Tiago, O “Triângulo das Bermudas” no novo contencioso administrativo, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano - No Centenário do seu Nascimento - Volume II, p.713.

[xiii] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012, pp. 473 e 474.

[xiv] Antunes, Tiago, A Tutela Cautelar… cit., p. 36.

[xv] Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça… cit., p. 308.

[xvi] Apud Roque, Miguel Prata, Cautelas e Caldos de Galinha – Reflexões sobre a Tutela Cautelar no Novo Contencioso Administrativo, Relatório de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, 2003/2004, p. 60.

[xvii] Varela, Antunes/ Bezerra, J. Miguel/ Nora, Sampaio e, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra, 1984, p. 25.

[xviii] Freitas, José Lebre de/ Machado, A. Montalvão/ Pinto, Rui, Código de Processo Civil Anotado – Volume 2º, 2ª edição, Coimbra, 2008, p. 6.

[xix] Cfr. Almeida, Mário Aroso, Manual… cit., p. 476, e Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça… cit., p. 305, nota 826.

[xx] Neste sentido, Andrade, José Carlos Vieira de, ob.cit., p. 312.

[xxi] Antunes, Tiago, A Tutela Cautelar… ob.cit., p. 49.

Bruna Alexandra Maurício Leitão, nº 19522

Doutrina alemã em analise comparativa com ordenamento jurídico português (no âmbito dos poderes de pronúncia do julgador no âmbito da acção de condenação no acto legalmente devido)

 Doutrina alemã em analise comparativa com ordenamento jurídico português (no âmbito dos poderes de pronúncia do julgador no âmbito da acção de condenação no acto legalmente devido)

 A doutrina alemã discutiu qual o conteúdo possível de uma sentença no contexto da verpflichtungsklage, sendo que de forma sintética: ou a sentença emite uma condenação da administração num acto determinado, existindo nos autos prova suficiente para possibilitar concretizar o acto devido; ou sentenceia a Administração a reexaminar a situação e resolver a mesma, isto sucede quando durante o processo não foi possível esclarecer completamente o acto exacto a que a Administração está obrigada (estes casos contemplam a chamada discricionariedade administrativa, partindo do pressuposto que essa margem não esteja esvaziada).

 Nesta linha de raciocínio são possíveis de contemplar e reconhecer quatro tipos de sentenças de acordo com a doutrina alemã, sendo que tentarei estabelecer concomitantemente uma análise comparativa com o ordenamento jurídico português:

 Numa concretização mais rudimentar temos as sentenças de mérito, que não fazem mais do que anular o acto impugnado e remeter o assunto novamente à Administração (sendo que a doutrina alemã aponta o exemplo dos vícios formais do acto de indeferimento, nesta situação os tribunais não se pronunciam sobre o mérito do pedido de condenação em si mesmo, circunscrevendo-se à anulação do acto e encaminhando o assunto à Administração para que esta repita o procedimento desde o momento da verificação do vicio.

Quando está em causa este género de sentença, o Tribunal cinge-se a condenar a Administração a praticar um acto administrativo, sem no entanto precisar ou concretizar o seu conteúdo, ora é precisamente esta conclusão que podemos retirar da análise dos números 1 e 2 do art. 71º do CPTA.

Este tipo de sentença é aplicável em casos de inércia ou omissão da Administração, quando esta não responde ao pedido que lhe foi dirigido, não existindo assim substrato material da actuação administrativa que possa ser objecto de análise pelo julgador, podendo-se concluir que nestas situações não existem dados de facto e direito que são objectivamente essenciais para uma pronuncia mais ampla, ou seja, mais concretizada. O Tribunal não pode, com os “instrumentos” que tem ao seu dispor no caso concreto, fixar os parâmetros da actuação administrativa. É ainda de referir um outro caso típico destas sentenças, a situação de recusa de apreciação de requerimento dirigido pelo demandante à Administração, o caso denominado de “recusa liminar”, invocando esta questões prévias que impedem a análise do mérito do pedido. Portanto, nestes casos, uma vez que se verifique a ausência dessas mesmas questões prévias, o Tribunal na sua pronúncia condenará a Administração a analisar a pretensão em termos de mérito.

Nos exemplos referidos não existe por parte da Administração uma avaliação material do caso concreto, isto significa que não foi realizada uma valoração administrativa, o que consubstancia grande obstáculo a uma pronúncia judicial mais ampla e concreta; que não possui assim uma actuação administrativa ou decisão de mérito em que se possa deter, para determinar parâmetros de actuação para a Administração para o futuro. Tendo a Administração tomado uma decisão, isso proporcionaria obviamente ao julgador mais instrumentos para poder concretizar o acto devido.

Ainda assim, e de acordo com o CPTA (art. 71º nº1 nomeadamente), o juiz deverá procurar, sempre que seja possível uma decisão de mérito e não se limitar a remeter o problema de volta para a Administração.

 Já num desenvolvimento mais intenso, temos as denominadas “sentenças-marco”, circunstâncias em que o Tribunal limita-se a indicar quais os deveres e obrigações que são impostos à Administração e que possíveis actuações dai decorrem, não estando na disponibilidade do Tribunal determinar com elevado grau de concretização o que é que a Administração deve fazer para que o interesse de quem demanda seja satisfeito, visto que nestas situações a simples interpretação e aplicação das normas relevantes não consente ao Tribunal chegar a esse fim.

A doutrina alemã apelida estas sentenças de “sentenças-marco”, uma vez que de acordo com o ordenamento jurídico alemão, estas constituem a Administração numa vinculação para actuações futuras. A chamada Bescheidungsurteil determina à Administração parâmetros dentro dos quais ela obrigatoriamente terá que se manter na posterior decisão, mas é ainda esta (a Administração) que tem a faculdade de decidir; logo podemos concluir que estas “sentenças-marco” não impõem a realização de uma conduta concreta, mas o que fazem é disciplinar a actuação administrativa, através de imposição de tramitação especifica de determinados procedimentos, indicando medidas a eleger e também pelo contrario medidas a não eleger, podendo até (e desejavelmente) identificar os interesses públicos a proteger; mas sempre sem retirar dai a ordenação de um resultado completamente determinado e concretizado.

A sentença abrange assim a declaração de que a recusa ou omissão da Administração foi oposta ao ordenamento jurídico, e a condenação desta a decidir a pretensão do demandante, dentro dos parâmetros concretizados na sentença, que são vinculantes no momento da decisão da Administração, o que segundo Alejandro Lora constitui uma “programação normativa de futura actuação administrativa”.

Exemplificando situações em que este tipo de sentença pode ocorrer (e sem pretensão de ser exaustivo); temos as situações em que existe discricionariedade por parte da Administração, ou seja, quando segundo o ordenamento jurídico mais do que uma solução é aceitável, ora ai o Tribunal não pode simplesmente forçar a Administração a perfilhar uma actuação que é apenas uma de entre diversas possibilidades que estão dentro do âmbito da discricionariedade (dado que a escolha de uma dessas opções não constitui um problema exclusivamente jurídico, tendo que contemplar no seu processo decisório uma valoração administrativa (própria da função que lhe esta subjacente), avaliando os interesses públicos em disputa (processo esse que claramente já ultrapassa o âmbito da função do julgador, podendo-se argumentar que colocaria em causa o principio da separação de poderes). Temos ainda, por exemplo situações em que está em causa a aplicação de normas com conceitos indeterminados.

No primeiro caso referido a discricionariedade constitui de forma efectiva uma limitação dos poderes de pronúncia do julgador (sendo que no nosso ordenamento isso também sucede como tentarei explicitar); já no segundo exemplo não parece ficar totalmente impossibilitada a existência de uma sentença condenatória mais ampla, uma vez que estando em causa a interpretação de conceitos com grau, mais ou menos elevado, de indeterminação o tribunal é a entidade em melhor posição e com maior habilitação para concretizar essa tarefa, visto que a tarefa interpretativa de conceitos jurídicos faz plenamente parte da sua função e obrigação de aplicação do Direito.

Neste tipo de sentenças, estamos perante uma condenação à prática de um acto dentro de determinadas margens, sentenças essas, aplicáveis quando estejam em causa zonas de actuação administrativa que por natureza são discricionárias (e não sendo exequível operar a redução dessa discricionariedade a zero). Ora o art. 71º nº2 determina que o Tribunal deve “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”, sendo como tal nestas sentenças fixados pelo juiz critérios quanto aos aspectos com vinculados da actuação, estabelecendo aquilo que é permitido e o que não o é, ficando com efeito excluídas certas formas de actuação, o que o Tribunal na prática profere são assim “directivas de juridicidade” que impedem a repetição da ilegalidade cometida. O julgador condena a Administração à prática do acto (mas não a um acto determinado e concretizado), o que o julgador pretende é apontar as áreas de vinculação e/ou limites à margem de discricionariedade.

A Administração não pode assim evidentemente, actuar em sentido contrário ao estipulado na sentença, retirando-se da sentença de alguma forma um efeito preclusivo (com maior ou menor amplitude consoante as áreas de vinculação) sobre a actuação posterior da Administração; ficando ainda como é claro impedida de praticar acto semelhante ao anteriormente praticado.

A demarcação dos princípios pelos quais a Administração terá que se guiar não poderá ser uma mera repetição daquilo que já esta previsto na lei, o julgador deve perscrutar o caso concreto à luz dos Princípios fundamentais de Direito (justiça, proporcionalidade, equidade, igualdade, boa-fé, etc) e concretiza-los, de forma a que se possa concluir que por exemplo apenas as actuações C e D são viáveis por respeitarem a proporcionalidade e serem efectivamente necessárias, enquanto que as actuações A e B não seriam possíveis por violação do principio(s) em causa pelas circunstancias x, y e z. O apelo aos princípios referidos ou a outras regras tem que ser algo para alem de uma simples remissão para aquilo que esta consagrado no ordenamento jurídico; é essencial dar uma configuração concreta aos princípios, submetendo o caso concreto a uma filtragem jurídica.

A discricionariedade contém sempre aspectos vinculados, que podem naturalmente ser vigiados e controlados pelo Tribunal, designadamente os seus pressupostos de facto, a extensão dos seus poderes, o fim para que esses poderes são atribuídos; como tal a prerrogativa da discricionariedade está sujeita a fiscalização, na medida em que seja necessário verificar a sua adequação ao ordenamento jurídico.

 Num âmbito já de concretização plena, temos as sentenças de condenação em sentido estrito, cujo objecto é essencialmente declarar que a Administração tem uma obrigação para com o demandante (aquela que ele afirma), condenando aquela ao cumprimento dessa obrigação, definindo claramente qual é o acto em que se funda o cumprimento devido, aclarando à Administração aquilo que lhe é imposto realizar (a denominada Vornahmeurteile); ou seja este tipo de sentença já estabelece uma clara e concretizada vinculação da actuação administrativa, tendo sido possível esgotar a margem de discricionariedade e que como tal só existe uma actuação administrativa que é conforme ao ordenamento jurídico. Este tipo de situações é descrito pela doutrina alemã como de redução da discricionariedade a zero ou Ermessensschrumpfung.

A doutrina alemã exemplifica esta situação de redução de discricionariedade (ou seja situações em que na pratica não há discricionariedade no caso concreto) com casos como o da Administração ter que intervir para a protecção dos bens jurídicos da maior relevância no ordenamento como a vida ou saúde, sendo que existindo de facto essa possibilidade de acção, a Administração só pode agir de determinado modo; ou o caso de vinculação a um precedente administrativo, que obriga a Administração a actuar de modo semelhante ao antes verificado, a não ser que exista causa adequada que a desobrigue dessa vinculação; podendo ainda referir-se os exemplos clássicos, do concurso com classificação (em que se a primeira escolha for considerada nula, então obviamente que a Administração não tem alternativa a adjudicar ao segundo graduado na classificação do concurso) ou do caso em que só existem dois desfechos possíveis, a que foi anulada e outra, caso em que evidentemente terá que ser esta última a aplicada. A redução da discricionariedade traz consigo um elemento de grande utilidade, possibilitando um instrumento de grande controlo da Administração, uma vez que desta forma consegue-se revelar e fazer cair os subterfúgios a que recorre a máquina administrativa, que invoca muitas vezes a existência de discricionariedade para não actuar, pois bem desta forma consegue-se esvaziar esse espaço de discricionariedade até existir apenas uma única conduta possível. Podendo-se concluir que à partida poderia parecer existirem múltiplas vias de actuação por parte da Administração no abstracto, mas no concreto e depois de analisado apenas uma das vias se manifesta como legal no caso concreto, revelando a vinculação ao invés da discricionariedade, e a única saída ao invés do cruzamento de vias alternativas.

Portanto este tipo de sentença, que pode ser denominada de plena, uma vez que condena a Administração na prática de um acto com um conteúdo definido e concretizado; pode ser aplicada quando estejam em causa actos administrativos de natureza vinculada não só quanto à sua verificação mas também quanto ao seu conteúdo, ou actos que, sendo à partida aparentemente discricionários, vêem na situação em particular reduzida a zero essa margem de discricionariedade, verificando-se que só é conforme ao ordenamento um determinado desfecho, que se consubstancia naquele acto administrativo concretizado na sentença.

A operação de redução de discricionariedade a zero sucede quando existem abstractamente múltiplas soluções possíveis, mas no entanto com as circunstancias presentes no caso concreto, apenas uma delas corresponde ao acto devido pela Administração, ou seja o julgador (tal como é referido pela doutrina alemã) pode proceder a uma spruchreif, ou seja, conduzindo o caso até ao ponto de saber qual é o acto devido, chegando-se a uma situação “madura” para decidir, obtendo assim as condições essenciais para decidir sobre o substrato da questão e proferir uma sentença ampla e concretizada.

Esta hipótese no nosso ordenamento jurídico resulta de uma conjugação do nº1 e do nº2 do art. 71º do CPTA, sendo necessário realizar uma interpretação a contrario do art. 71º nº 2 para poder concluir que havendo uma zona de decisão que não envolva valorações próprias da Administração, ou que implicando-as, seja exequível, no âmbito do caso concreto, determinar a única actuação conforme ao direito, a Administração deve ser condenada num acto devido com conteúdo concretizado e determinado.

Poder-se-ia dizer que estão em análise actos que ab initio seriam discricionários mas quanto aos quais já foi esgotada ou ultrapassada a discricionariedade, portanto evidentemente este tipo de sentença tem um conteúdo mais amplo, dado que condena a Administração de forma mais abrangente, a esta é dito qual a actuação especifica que deve realizar, fixando-lhe assim o seu conteúdo concreto, limites e fim.

 A doutrina alemã refere ainda um quarto tipo de sentença, a denominada sentença substitutiva, sendo explicitadas três figuras possíveis deste tipo de sentença: a condenação a determinado acto com um conteúdo detalhado na sentença (possibilidade prevista no CPTA); a sentença declarativa substituir expressamente o acto da Administração (sendo que não existe essa possibilidade no espaço da acção declarativa do nosso CPTA); e temos ainda a hipótese de na fase de execução, o Tribunal levar a cabo o próprio acto a termo face a recusa da Administração em efectuar a conduta a que foi condenada (situação prevista no nosso ordenamento quanto aos actos vinculados).

Carlos Neves, aluno 18047

Providencias Cautelares

 Evidência da procedência do processo principal (artigo 120, nº1 alínea a) do CPTA)

Através de um processo cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providencias destinadas a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que coloquem em perigo a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo. Podemos retirar o sentido das providências cautelares no artigo 112º nº 1 do CPTA.

O primeiro dos regimes especiais da atribuição das providências cautelares, que se encontra previsto no CPTA consta do artigo 120º nº1 alínea a). Resulta, pois, deste preceito que quando o juiz cautelar considere ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal, ele deve conceder sem mais especulações. Ora, explicando de outra forma, isto significa que quando a procedência da pretensão formulada pelo requerente no processo principal seja de tal modo evidente que signifique que o mesmo irá tirar uma decisão favorável derivado às situações elencadas na alínea do artigo referido, o juiz cautelar deve considerar procedente a providência cautelar, sem alegar quaisquer restrições. No entanto, de que modo podemos interpretar esta alínea para concluirmos que a procedência da ação principal seja de tal modo evidente que se deve aceitar a pretensão do requerente quanto a providência cautelar? Ora, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que só existe evidência, para efeitos do artigo 120 aliena a), em situações notórias ou patentes, em que a procedência da ação principal seja percetível sem necessidade de elaborada investigação. MARIO AROSO DE ALMEIDA chama a atenção para se evitar a tentação de se construir, com caráter geral e abstrato, critérios densificadores da previsão normativa que comportam riscos de subverter o seu sentido.

Há uma especialidade nesta situação, nomeadamente, não há que atender ao critério do periculum in mora. Este é um requisito de atribuição da providência cautelar porque só existe interesse em agir quando haja um fundado receio de que se perca a utilidade da sentença proferir na sentença principal.   Pensasse desta maneira, uma vez que  se acha que a intensidade do fumus boni iuris é de tal modo evidente que valha por si só. 

A doutrina mais conservadora tem defendido que o regime em causa só se aplicaria nos casos de nulidade, e não de mera anulabilidade de atos administrativos. Defende-se que os atos nulos não são passiveis de sanação ou aproveitamento dos seus efeitos, o que não sucede com os atos anuláveis. 

Outra jurisprudência, procurando ir mais longe do que devia, nomeadamente, o Supremo Tribunal Administrativo vem referir  no seu acórdão de 6 de Março de 2007, Proc nº 1143/06, refere que nunca seria evidente  a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pela razão de que mesmo em ações em que o autor tem a razão podem vir a ser julgadas improcedentes. 

MARIO AROSO DE ALMEIDA, conclui mais uma vez, de uma forma simplista e objetiva, que, como sabemos, são conhecidas as naturais dificuldades que tendem a rodear as providencias cautelares no processo administrativo. Ora, o reforço da posição do requerente nestas situações reveste-se de maior importância. A aparência de bom direito não deve representar um obstáculo, pelo contrário, pode contribuir para reforçar a sua posição no confronto com a pretensão executória da Administração. 

Aluna: Paula Carneiro

N 19983

__________________________________

ALMEIDA, MÁRIO AROSO, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012.

Acórdãos do STA de 11 de Dezembro de 2007, Proc. Nº210/07, do TCA Norte de 11 de Dezembro de 2008, Proc. Nº1038/08.

ANDRADE, VIEIRA, Justiça Administrativa, p. 351.

MAÇÃS, FERNANDA, "As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos", p. 226. 

O decretamento provisório de providências cautelares e o seu confronto com a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias

O artigo 131º institui um regime especialmente célere de decretamento, a título provisório, de providências cautelares destinadas a “tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil” ou, em todo o caso, a dar resposta a situações de “especial urgência”. 

O preceito tem o propósito de assegurar que, quando as circunstâncias o justifiquem, o tribunal conceda a providência cautelar imediatamente após a apresentação do pedido. O decretamento provisório é concedido logo no início do processo cautelar e destina-se a evitar o periculum in mora do processo cautelar, evitando os danos que possam resultar da demora desse processo. Trata-se, assim, de antecipar, a título provisório, e apenas para dar resposta a situações de especial urgência durante a pendência do processo cautelar, a concessão de uma providência cautelar que, depois, cumprirá decidir se também deve valer durante toda a pendência do processo principal. 

O artigo 131º, nº 3, dá relevância às situações em que o tribunal dê razão à avaliação que, nesse sentido, o requerente faça a propósito da urgência, em petição concretamente dirigida ao decretamento provisório, que tenha apresentado ao abrigo do nº 1. Mas também parece que o preceito pode ser lido no sentido de que, mesmo quando o interessado se limite a pedir uma providência cautelar, nos termos do artigo 114º, sem requerer o seu decretamento provisório, o tribunal deve avançar para o decretamento provisório quando reconheça, atenta a gravidade da situação, que essa é a única solução capaz de assegurar a tutela jurisdicional efectiva do requerente (princípio da tutela jurisdicional efectiva). 

 O primeiro período de vigência do CPTA permitiu identificar múltiplas dificuldades na aplicação deste instituto. E a primeira de todas tem que ver com a própria estrutura do instituto, na articulação que, no artigo 131º, é estabelecida entre duas fases sucessivas, que se encontram previstas, respectivamente, no nº 3 e no nº 6. 

À partida, o decretamento provisório está previsto no nº 3 e tem lugar estritamente com base nos critérios que nesse preceito são enunciados. Uma vez “decretada a providência provisória” — nos termos do nº 3 —, acrescenta, no entanto, o nº 6 que “é dado às partes o prazo de cinco dias para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração da providência, sendo, em seguida, o processo concluso, por cinco dias, ao juiz ou relator, para proferir decisão confirmando ou alterando o decidido”. E a questão que se coloca é a de saber qual é o sentido e o alcance deste procedimento, regulado no nº 6.

Duas posições são, quanto a este ponto, concebíveis: 

(a) a primeira é a de conceber o processo de decretamento provisório como um processo complexo, constituído por duas fases, sendo que, na primeira (regulada no nº 3), o tribunal, em apenas 48 horas e, por regra, sem contraditório, “decreta a providência provisória”, e na segunda (regulada no nº 6), primacialmente destinada a assegurar o contraditório (mas sem lugar à produção de prova), é dada ao juiz a possibilidade de rever a decisão tomada — tudo no pressuposto de que o decretamento provisório se destina a vigorar durante a pendência do processo cautelar e, portanto, de que, entretanto, haverá o processo cautelar propriamente dito, no âmbito do qual se decidirá em que termos deverá ficar a situação regulada durante a pendência do processo principal; 

(b) a segunda posição concebível nesta matéria é a de conceber o processo de decretamento provisório como um processo constituído por uma única fase, que se esgota na pronúncia prevista no nº 3, e de já ver no nº 6 a tramitação especial a que, nestes casos, ficará submetido o processo cautelar propriamente dito, em ordem a estabelecer se a providência provisoriamente decretada se deverá ou não manter durante a pendência do processo principal.

O Professor Mário Aroso de Almeida, é da opinião que a segunda posição é à partida, a mais natural: com efeito, a simples circunstância de estarmos, neste domínio, perante um instituto pensado para evitar o periculum in mora do processo cautelar, em ordem a evitar os danos que possam ocorrer na própria pendência desse processo, levaria, à partida, a pensar que, a preverem-se dois momentos no artigo 131º, esses momentos haveriam de corresponder ao do decretamento provisório, que está indubitavelmente previsto no nº 3, e, depois, no nº 6, ao do eventual decretamento definitivo, que, pondo termo ao processo cautelar, determinaria em que termos deveria ficar regulada a situação durante toda a pendência do processo principal — com o que o regime do artigo 131º, nº 6, substituiria, para estes casos, o dos artigos 117º e seguintes. 

Pelo modo limitativo como se encontra configurado o regime do artigo 131º, nº 6, afigura-se, porém, que não foi essa a opção do legislador e que, pelo contrário, a sua intenção terá sido, na verdade, a de desenhar um processo de decretamento provisório em duas fases, sem prejuízo do processo cautelar propriamente dito. Na verdade, a tramitação prevista no nº 6 não parece capaz de comportar, sem adaptações que o preceito não consente, as indagações e valorações que são próprias de um processo cautelar. 

Afigura-se, pois, que, como o nº 3 dá apenas 48 horas ao juiz para decidir, num primeiro momento, sobre o decretamento provisório e o nº 4 parece admitir que, por regra, o decretamento proferido nessas circunstâncias tenha lugar sem contraditório, o nº 6 terá sobretudo o propósito de dar ao juiz, ainda em sede de decretamento provisório, a oportunidade de rever a sua decisão, uma vez assegurado o contraditório. 

Por outro lado, só se fazes referência à citação das partes para se pronunciarem, sem menção à possibilidade de requererem a produção de prova, e a fixação de um prazo para o juiz decidir, logo após as partes se terem pronunciado, que se afigura claramente incompatível com a produção de qualquer prova. 

Será, pois, de ver o processo de decretamento provisório de providências cautelares como um processo em duas fases, tal como reguladas ao longo do artigo 131º. E de entender que a decisão que, no âmbito desse processo, ao juiz cumpre proferir no termo da segunda fase, segundo o diposto no artigo 131º, nº 6, não prejudica o subsequente desenvolvimento do processo cautelar, processo em relação ao qual o do decretamento provisório funcionou como um preliminar - Professor Mário Aroso de Almeida.

Critérios em que deve assentar o decretamento provisório

De acordo com artigo 131º refere-se, no nº 1 e, com maior grau de concretização, no nº 3, o primeiro aspecto a reter quanto a este ponto tem que ver com a necessidade de se densificar esta última fórmula (“situação de especial urgência”), o que se afigura da maior importância para evitar que ela seja preenchida em termos tais que contribuam para a banalização de um instituto que, pelo excepcional grau de exigência que a sua celeridade impõe ao sistema, deve ter um âmbito limitado de intervenção. 

A nosso ver, essa densificação deve passar por uma interpretação de conjunto do artigo 131º, nº 3 (este preceito prevê dois tipos de situações em alternativa, sendo mais preciso na identificação da primeira: “possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia”, do que da segunda). A utilização da fórmula “outra situação de especial urgência” dá, no entanto, a entender que o legislador reconhece, desde logo, que existe uma “especial urgência” quando há a possibilidade da lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade ou garantia e pretende estender o mesmo regime de protecção a outras situações do mesmo tipo, que lhe sejam comparáveis — ou seja, a outras situações em que exista a possibilidade da consumação de uma lesão iminente e irreversível. 

De acordo com o pensamento do Professor Mário Aroso de Almeida, está aqui ínsito um dos dois requisitos de que, em termos gerais, o artigo 120º, nº 1, faz depender, nas suas alíneas b) e c), a concessão de providências cautelares: o periculum in mora, que se concretiza no perigo de uma lesão irreversível. Sucede, entretanto, que, no âmbito do decretamento provisório, o periculum in mora tem de ser qualificado, na medida em que não se reporta apenas à morosidade do processo principal, mas à morosidade do próprio processo cautelar: não está, na verdade, em causa o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito até ao momento em que venha a ser proferida sentença no processo principal, mas o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito de imediato, antes ainda do momento em que virá a ser decidido o próprio processo cautelar. É por este motivo que o preceito associa ao perigo de uma lesão irreversível o perigo de uma lesão iminente. A ocorrência tem, na verdade, de estar iminente — por dias ou semanas —, pelo que a efectividade da tutela não se compadece com o normal andamento do processo cautelar, mas antes exige a adopção de uma providência destinada a vigorar já durante a própria pendência daquele processo. 

Assim, o juiz do decretamento provisório não deve deixar, entretanto, de atender — designadamente na decisão que lhe cumpre proferir, a final, no âmbito do nº 6 — aos demais critérios de decisão que são enunciados no artigo 120º. A tal não se opõe, na realidade, a circunstância de, no âmbito deste processo, o juiz poder não dispor de todos os elementos, circunstância que, a nosso ver, apenas deve determinar, atenta a gravidade dos interesses do requerente que, neste domínio, estão em jogo, que o decretamento provisório só deva ser recusado, por razões que se contraponham ao periculum in mora, em situações de evidência — desde logo, evidência de que o requerente não tem razão quanto ao fundo da questão, a dirimir no processo principal.

 O artigo 131º tem em vista situações que requeiram a imediata concessão de uma providência cautelar, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. Não estamos perante situações em que a concessão da providência faz com que o processo principal  se torne automaticamente inútil e em que, por isso, é necessário obter, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre o mérito da questão colocada no processo principal. Pelo contrário, estamos perante situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia, na medida em que é, para o efeito, suficiente o decretamento de uma mera providência cautelar, desde que se assegure que a providência é decretada com a maior urgência, imediatamente após o momento em que seja solicitada. 

Ana Luísa Moreira

Nº 19476

_________________________________________________________________________________

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012.

Direitos fundamentais no Contencioso administrativo e a Audiência dos interessados

Com a reforma do contencioso administrativo, o papel dos tribunais administrativos como garantia dos direitos fundamentais surge mais vincado, dado o pendor subjectivista da referida reforma como alias se retira da redacção do art. 4º/1 al a) do ETAF, situação que aliás se encontra reforçado mediante o art. 268º/4/5 da CRP. É então garantido aos administrados, tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da pratica de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas. A competência dos Tribunais Administrativos nesta matéria, cinge-se claro está, quando estamos perante direitos envolvidos numa relação ou litigio administrativo fundados  em normas constitucionais que têm manifestação nas relações jurídicas administrativas, como decorre do Art. 109º/2 CPTA.

Quanto à relação da Constituição e de reforma do Contencioso administrativo é, ao que parece, bastante estreita ainda mais se considerarmos que com a Revisão Constitucional de 1982 ao Art. 268º/1 se reforçou de forma notória o pendor subjectivista do contencioso administrativo a partir da imposição de um meio processual de Reconhecimento de Direitos: “é garantido aos interessados, recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.”

Esta tendência no sentido de aproximar a administração dos cidadãos verificou-se em posteriores alterações à lei fundamental, nomeadamente na realizada em 1989 e em 1997:

Na revisão de 1989, consagrou-se implicitamente a garantia constitucional de acesso à justiça como Direito Fundamental dos Administrados e o Direito à tutela jurisdicional efectiva, o que é análogo ao consagrado nos arts. 17º e 18º CRP, na redacção do Art. 268º/4, passou a ser, a seguinte: “é garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaiquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.” O numero seguinte do mesmo artigo: “É igualmente sempre garantido aos administrados, o acesso à justiça administrativa para tutelar os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Alterações estas que, não impeliram ainda assim, o legislador ordinário a atender a tais garantias, pelo que, por uma ultima vez, alterar a disposição do mesmo, em 1997, para a que se conhece actualmente: “É garantida aos administrados, tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da pratica de actos administrativos legalmente devidos é a adopção de medidas cautelares adequadas” Quanto ao numero 5: “Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa, lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”

A partir de então consagrava-se o principio de que nenhum interesse de particular, sujeito a protecção jurídica podia deixar de ser atendido junto de jurisdição administrativa. Esta modificação reflecte aquilo que o Professor Vasco Pereira da Silva baptizou de “Revolução Coperniciana”, uma vez que daí em diante se verificou uma importância crescente do Principio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares de tal modo que, os restantes meios giravam em seu redor, como centro de atracção.

Ora, tendo em conta o ímpeto subjectivista das alterações à Constituição e bem assim, como já foi mencionado, na reforma do Contencioso, encontramos a ideia de que o administrado não pode apenas ser mero objecto do procedimento administrativo, tornando-se fundamental o seu direito a ser ouvido antes da decisão definitiva. Como tal, a audiência dos interessados afirma-se como uma instancia de participação dos cidadãos no procedimento Administrativo de forma a mitigar a inconformidade e impotência destes perante o agir administrativo. Assim, verificou-se uma maior responsabilização e preocupação dos interessados relativamente aos procedimentos dos quais poderão ver-se de uma forma ou de outra, envolvidos.

Esta participação procedimental dos interessados está por isso, intimamente relacionada com o direito à informação (art. 7º e 61º ss. Do CPTA). Direito este que acaba por se tornar mais acessível naqueles termos, permitindo uma maior facilitação no exercício dos direitos e interesses dos particulares e por outro lado, permite à administração ter acesso a mais elementos que ajudarão à decisão. 

Ora, este incremento de participação dos particulares no processo de decisão além de garantir a adesão e da confiança daqueles, encontra-se relacionada com o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, na medida em que o particular deixa de ser marginalizado durante o procedimento e de se sentir alheio a este de tal modo que se veja alvo de decisões que lhe possam ser prejudiciais sem oportunidade de se pronunciar, o que, aliás configuraria uma típica parábola d’O Processo Kafkiano. 

Por outro lado, obtem-se vantagens no que diz respeito ao conteúdo das decisões administrativas, uma vez que a participação dos interessados leva a apresentação de argumentos, provas e informações que podiam escapar de outra forma, à decisão, que assim se torna mais eficiente no desempenho das suas funções (muito embora, a Administração não possa instrumentalizar a audiência dos interessados apenas nesse sentido, fazendo uso do seu poder discricionário).

Apenas assim se garante um processo democrático que se supõe ser uma garantia constitucional fundamental assegurado pelo Direito, pois então diz Luziana Braga: “O Estado Democrático do Direito pressupõe uma Administração Publica e poe um direito Administrativo compreendidos, explicados e vividos, segundo os princípios que o norteiam, das quais releva o da participação livre do cidadão no exercício do poder, aí inserida a fase de controlo de Competencia desempenhada.”

A partir da reforma do CPA, a audiência dos interessados passou a considerar-se nos procedimentos em geral e não apenas, quanto aos procedimentos administrativos sancionatórios como havia sido até à reforma.

A garantia dos deveres fundamentais ve-se concretizada com o direito à defesa, à imparcialidade, à informação e ao contraditório que deu lugar à anterior arbitrariedade da autoridade administrativa, que encarava os interessados tão só, como objecto da decisão Administrativa.

Neste aspecto, é também relevante e evidente o interesse publico resultante deste justo procedimento ora consagrado, na medida em que a participação dos interessados conduz, inevitavelmente a uma tomada de decisões mais adequadas ao publico em geral. Neste sentido, defende Freitas do Amaral, um modelo de participação procedimental garantistico, o qual determina a audição dos interessados ao nível constitucional. O art. 268º CRP é, por si considerado como vinculativo quanto à obrigação da Administração ouvir os interesses antes da decisão final de qualquer processo que lhes diga respeito.

Cabe referencia ao consignado ao art. 20º da CRP relativamente ao Direito de Audiencia da natureza análoga aos direitos fundamentais, pois é garantido aos interessados, o direito a serem escutados e a se defenderem. Poderá não obstante, ver-se excluída se houver um aumento de danos caso se observe a sua ocorrência, ou nos casos em que é necessária uma imediata solução administrativa.

Naturalmente que este direito observa limitações, nomeadamente no que se refere à abrangência de interessados envolvidos. Não se afigurava concebível que o Direito à audiência fosse extensível a toda e qualquer sujeito que aparentemente se visse – ou alegasse ver afectado pela decisão - por uma questão de economia e celeridades processuais, que se não fossem observados, inquinariam o processo de tal forma que se perderia o interesse do mesmo, e consequentemente os interesses das partes envolvidas.

Além das estarem previstas, situações em que não se estabeleceu a instrucção, como no Indeferimento Liminar e Saneador em que não ocorrerá a audiência dos interessados. Assim será também, quando o processo tenha caracter urgente e a sua observância comprometesse a execução e utilidade da decisão.

Compete além do mais, à Administração, em nome dos princípios da Colaboração e participação (artigos 7º e 8º do CPA, respectivamente), garantir que a participação dos interessados seja adequada e substancial em termos de conteúdo e não algo meramente formal e consequência de um habito ritualesco.

Apesar da Administração fornecer informações sobre o objecto do procedimento e dos seus aspectos mais relevantes, as partes não têm que se cingir a estas informações, podendo adicionar alegações que considerem importantes para a defesa dos seus interesses, exercendo todos os direitos próprios do procedimento instrutório, inclusive requerer diligencias (até porque atendendo ao momento da audiência: depois da instrucção do processo, é facilmente deduzível que a participação daqueles abranja, as alegações de matérias de facto novas ou oferta de meios de prova não disponibilizados) embora não se possam afastar do definido como relevante.

Atendendo aos arts. 59º e 100º/1 do CPA e tendo, a audiência dos interessados, lugar precedido ao relatório de instrucção e decisão final, esta deve abranger a totalidade do Objecto.

A preterição da audiência dos interessados, ou a sua realização defeituosa, prevista no CPA é geradora de anulabilidade.

Ora, considerando-se estar em causa, um direito fundamental, a sua preterição não deveria considerar-se nulo à luz do art. 133º/2 al d) do CPA?

Para Vasco Pereira da Silva “a não audiência de particulares interessados implicaria ainda e sempre a violação de um direito fundamental, que seria agora não o direito de audiência(…) mas aqueloutro direito fundamental que fosse, em concreto afectado por uma decisão administrativa (direito de propriedade, do ambiente, à saúde…etc)” no entanto, o referido autor considera que, uma vez que o direito de audiência é tido como direito fundamental, a sua preterição não atendendo ao objecto do procedimento em causa, constitui uma violação ao “conteúdo essencial de um direito fundamental (arts. 267/5 e 16º CRP) pelo que deve ser considerado nulo nos termos do art. 133/2 al d) CPTA”

Ainda assim, quer a maioria da doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional entendem que o Direito à Audiencia não se trata de um Direito Fundamental, mas sim um Principio Constitucional estruturante de Administração Publica, sendo que a sua supressão dá origem a uma mera anulabilidade pelo art. 135º CPA. Pelo que só se considera Direito Fundamental se e quando estamos perante um procedimento sancionatório art. 269º/3, 17º e 20º da CRP.

Conclusão:

Face ao exposto e estando o direito à Tutela Jurisdicional inserido no Título II da CRP (art. 20º), como análogo aos Direitos, Liberdades e Garantias, é considerado um Direito Fundamental, sendo que a sua não observância dá aso a nulidade de acordo com o art. 133/2 al d) do CPA, desde que não estivesse em causa razões de celeridade processual que, a não serem observadas, levariam a um aumento dos danos. Ainda mais se se tiver em conta o Critério de fundamentalidade estabelecido na Constituição, no qual se considera direito fundamental, um direito cujo conteúdo se baseie na relação do ser humano com o Estado e na garantia que um bem ou interesse, esteja implicado na dignidade da pessoa humana.

Acrescente-se que, tendo em conta o seu conteúdo material, poderia supor-se que tal norma garante do direito a tutela jurisdicional efectiva (art. 20º),nem sequer tivesse que estar consignado na Constituição para se considerar um Direito fundamental pelo Principio da não tipicidade dos Direitos fundamentais do art. 16º da Constituição.

Se o Direito à defesa, à informação e à tutela jurisdicional efectiva - particularmente quanto ao procedimento administrativo (art. 268º CRP)- não fossem fundamentais, não seria talvez tão distante para qualquer cidadão, um inesperado acordar como o de Joseph K., n’O Processo. Que, vendo-se nas malhas da justiça que lhe traçou fatalmente o destino, transforma o seu dia-a-dia, numa procura desesperada de conhecimento e compreensão do Direito, sem obter qualquer sucesso, uma vez tratar-se apenas de um objecto manipulável pela arbitrariedade de um Tribunal misterioso, que o julga, sem o ouvir.

SILVA, Vasco Pereira da, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1996 

BRAGA, Luziana Carla Pinheiro, Audiencia dos interessados no Procedimento Administrativo, 2008

DURO, João Pedro Canelhas, A tutela de Direitos Fundamentais no novo Contencioso Administrativo Português, 2008

Teresa Fanico

Aluna nº 19496